Завідомо незаконне затримання, привід, арешт або тримання під вартою в світлі права на свободу та національної судової практики 20.11.2015

Право на свободу є одним із основних в демократичному суспільстві. Однак дане право не є обіцянкою мати абсолютну свободу, ні, воно обмежене рядом обставин задля убезпечення від акумулювання вседозволеності та забезпечення мирного співіснування різних індивідуумів. Зокрема, людина може бути позбавлена державою свободи шляхом затримання працівниками правоохоронних органів, але це повинно відбуватися у встановленому законом порядку, відповідати національним та міжнародним принципам. У разі такої невідповідності національне законодавство передбачає порушникам юридичну відповідальність.

Право на свободу в правових нормах

По-перше, право на свободу передбачено Конституцією України в статті 29: «Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом…».

По-друге, стаття 5 пункт Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) передбачає:«Кожен має право на свободу та особисту недоторканність.». Однак варто відзначити, що в цій статті зазначено: «нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: … c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення…».

По-третє, кримінальне законодавство містить ряд статей, що передбачають покарання за порушення права на свободу: стаття 364 (зловживання владою або службовим становищем), стаття 365 (перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу), стаття 367 (службова недбалість), стаття 371 (завідомо незаконне затримання, привід, арешт або тримання під вартою) Кримінального кодексу України (далі – ККУ). Однак навіть якщо наявне очевидне завідомо незаконне затримання, привід, арешт або тримання під вартою, практичні працівники не застосовують у більшості випадків статтю 371 ККУ, а послуговуються іншими названими вище статтями у зв’язку із відсутністю роз’яснень її застосування та усталеної практики, якою можна оперувати.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 Кримінального кодексу України: завідомо незаконне затримання, привід, арешт або тримання під вартою

Стаття 371 ККУ розміщена в розділі «Злочини проти правосуддя» та передбачає: «частина 1: Завідомо незаконне затримання або незаконний привід – караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або обмеженням волі на строк до трьох років; частина 2: Завідомо незаконні домашній арешт або тримання під вартою – карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк; частина 3: Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, – караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років».

Склад даного правопорушення у іншій редакції містився і в Кримінальному кодексі України 1960 року за назвою «Завідомо незаконний арешт, затримання або привід» та звучав таким чином: «частина 1: Завідомо незаконний арешт — карається позбавленням волі на строк до одного року. Частина 2: Завідомо незаконне затримання або незаконний привід — карається виправними роботами на строк до одного року». Таким чином санкція раніше була більш суворою, а склад правопорушення не включав в себе завідомо незаконне тримання під вартою.

Якщо говорити про склад кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ККУ, то обов’язковими є чотири складові: 1) спеціальний суб’єкт, а саме службова особа органу дізнання, слідчий, прокурор, а у випадку завідомо незаконного тримання під вартою – також начальник місця попереднього ув’язнення. Судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відповідальність за ст. 375, а інші службові особи – за ст. ст. 365 або 424 ККУ; 2) основний безпосередній об’єкт – правосуддя в частині забезпечення законного затримання, приводу, арешту або тримання під вартою, а також конституційне право людини на свободу і особисту недоторканність. Додатковим факультативним об’єктом можуть виступати честь та гідність особи, життя і здоров’я, майнові блага; 3) суб’єктивна сторона – вина у формі прямого умислу; 4) з об’єктивної сторони злочин може проявлятися у незаконному. а) затриманні, б) приводі (ч. 1 ст. 371); в) арешті; г) триманні під вартою (ч. 2 ст. 371). Кваліфікуючими ознаками (ч. З ст. 371) визначено: 1) спричинення тяжких наслідків; 2) вчинення з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах. Поняття тяжких наслідків є оціночним. Їх визначення здійснюється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Такими наслідками можуть визнаватися: самогубство особи чи замах на нього, тяжке захворювання, позбавлення життя підозрюваного чи обвинуваченого іншими затриманими або ув’язненими тощо.

Національна судова практика щодо застосування статті 371 Кримінального кодексу України

В справах, коли національними судами було застосовано статтю 371 ККУ, з-поміж іншого можна відмітити єдину спільну рису, а саме суб’єктом складу кримінального правопорушення тут є працівник правоохоронного органу під час виконання своїх службових повноважень. Зокрема, станом на 2 листопада 2015 року в Єдиному державному реєстрі судових рішень розміщено 10 вироків з обвинуваченням за статтею 371 ККУ:

1. У  справі № 605/422/13-к у кримінальному провадженні № 42013210000000047, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 23 квітня 2013 року, Підгаєцький районний суд Тернопільської області 9 липня 2913 року виніс обвинувальний вирок щодо слідчого слідчого відділу Підгаєцького РУ МВС України у Тернопільській області і призначив покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ККУ, у вигляді позбавлення займати посаду слідчого в органах внутрішніх справ строком на два роки. Зокрема, слідчий 28 березня 2013 року о 16.25 затримав неповнолітню особу в якості підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 1 ККУ, а саме слідчий не направив негайно прокуророві протокол затримання неповнолітньої особи, а наступного дня звернувся до прокурора за погодженням клопотання   про обрання слідчим суддею щодо затриманого запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

2. У справі № 755/7224/13-к, кримінальне провадження № 1-кп/755/193/13, Дніпровський районний суд м. Києва 7 червня 2013 року виніс обвинувальний вирок щодо оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві і призначив покарання у вигляді одного року обмеження волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ККУ. Особу було засуджено також за статтею 365 ККУ. Зокрема, оперуповноважений 26 вересня 2012 року о 15.30 без документального оформлення затримання доставив на автомобілі особу до відділку міліції з метою схилення останньої до дачі зізнавальних показів. У відділку міліції оперуповноважений відібрав у затриманого пояснення, в яких зазначив іншу адресу та обставини затримання, а саме що у нього за участі понятих було вилучено з кишені куртки паперовий згорток з мілкоподрібленою речовиною зеленого кольору рослинного походження, після чого затриманого відвезли за запропонованою оперуповноваженим адресою та склали там протокол огляду місця події. Таким чином, оперуповноважений склав та видав завідомо неправдивий рапорт про затримання особи, а також надав даний рапорт для порушення кримінальної справи.   

3. У справі №  116/6632/13-к, кримінальне провадження № 1/116/7/14, Сімферопольський районний суд Автономної Республіки Крим 28 січня 2014 року виніс обвинувальний вирок щодо оперуповноваженого відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Керченського МУ ГУ МВС України у АР Крим та призначив покарання у вигляді 3 років 9 місяців та позбавлення спеціального звання «старший лейтенант», у сукупності, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтею 307 ч. 3 та статтею 28 ч. 3, статтею 364 ч. 3 та статтею 28 ч. 3, а також статтею 371 ККУ. Оперуповноважений була засуджена за вчинення ряду злочинів як співучасник у організованій групі разом із іншими працівниками правоохоронних органів. Зокрема, обвинувачена у складі даної організованої групи незаконно затримала двох осіб.

4.  У справі № 301/2178/13-к, кримінальне провадження № 1-кп/301/3/14, Іршавський районний суд Закарпатської області виніс обвинувальний вирок щодо оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Іршавського РВ УМВС України у Закарпатській області, що був на час вчинення кримінального правопорушення у складі оперативно-слідчої групи, та призначив за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ККУ, покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов’язані із виконанням функцій представника влади на строк два роки. Особу було засуджено і за іншими складами кримінальних правопорушень. Зокрема, 21 січня 2013 року о 6.45 ранку оперуповноважений разом із іншим працівником правоохоронних органів, виїхавши за викликом заступника начальника автостанцію щодо пошкодження скла каси автостанції, з’ясували, що було розбите скло вартістю у 200 грн., а також, що діяння не містило ознак кримінального правопорушення, встановили особу правопорушника та, застосувавши до нього фізичну силу, доставили автомобілем у відділок міліції, де утримували деякий час у коридорі, поки його не звільнив начальник даного відділку.

5. У справі № 592/2136/14-к, кримінальне провадження № 12013200010000159, відомості по якому 20.08.2013 року були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, Ковпаківський районний суд м. Суми 10 серпня 2015 року виніс обвинувальний вирок щодо помічника оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку УМВС України в Сумській області та призначив покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становило 25 500 гривень, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та з позбавленням спеціального звання «старший лейтенант». Особу було засуджено і за іншими складами кримінальних правопорушень. Зокрема, помічник оперуповноваженого разом із іншими працівниками правоохоронних органів незаконно затримав особу та обмежив її в праві на вільне пересування протягом тривалого часу.

6. У справі № 1-797/11, кримінальне провадження 11/190/11/14, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим 20 лютого 2014 року виніс обвинувальний вирок щодо начальника сектора по боротьбі з незаконним обігом наркотиків лінійного відділу на станції Сімферополь УМВС на Придніпровській залізниці МВС України та призначив покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ч. 2 ККУ, у вигляді трьох років позбавлення волі. Особу було засуджено і за іншими складами кримінальних правопорушень. Зокрема, начальник сектору разом із іншими працівниками правоохоронного органу тривалий час за попередньою змовою групою осіб вчиняли ряд кримінальних правопорушень, в тому числі й незаконне затримання, незаконний арешт та тримання під вартою.

7. У справі № 297/1228/13-к, кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42013070060000001 від 16.01.2013 року, Берегівський районний суд Закарпатської області 3 квітня 2014 року виніс обвинувальний вирок щодо слідчого Берегівського СВ Берегівського РВ УМВС України в Закарпатській області та за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ч. 1 ККУ, призначив покарання у вигляді двох років обмеження волі. Особу було засуджено і за іншими складами кримінальних правопорушень. Зокрема, 13 січня 2013 року о 17.45 до відділку міліції надійшло повідомлення про те, що певна особа самовільно забрала у своєї матері за місцем проживання гаманець із 2000 доларів США та декілька кредитних карток. На місце події виїхала слідчо-оперативна група. Всупереч волі затриманої слідчий доставив її автомобілем до відділку міліції, де незаконно утримував з 20.30 до 22.30, під психічним тиском змушуючи її зізнатися у вчиненні злочину, не оформивши жодного процесуального документу та не провівши ніякої слідчої дії, після чого відпустив її додому.

8. У справі № 0312/3108/2012, кримінальне провадження №1/165/37/13, Нововолинський міський суд Волинської області 22 жовтня 2013 року виніс обвинувальний вирок щодо старшого дільничного інспектора міліції Володимир-Волинського МВ УМВС України у Волинській області та призначив покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ч. 3, у вигляді позбавлення волі строком на п’ять років. Особу було засуджено і за іншими складами кримінальних правопорушень. Зокрема, старший дільничний інспектор разом із іншими особами домовлялись про інсценування затримання певних осіб під час збуту останніми наркотичного засобу, а саме повідомляли цим осіб, що їх затримано, та вимагали від них кошти за непритягнення до кримінальної відповідальності.

9. У справі №  1-373/11, Подільський районний суд м. Києва 29 січня 2014 року виніс обвинувальний вирок щодо старшого оперуповноваженого сектора карного розшуку Суворівського районного відділу Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області та призначив покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ККУ, покарання у вигляді двох років обмеження волі, але звільнено від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності. Особу було засуджено також за статтею 365 ч. 2 ККУ. Зокрема, 20 жовтня 2010 року о 12.00 в інституті інноваційних технологій та змісту освіти МОН України старший уповноважений разом із іншим працівником правоохоронного органу пред’явили особі до ознайомлення постанову про примусовий привід до м. Херсон та супроводили особу до відділку міліції Подільського району м. Києва, де утримували проти її волі, застосовуючи до неї фізичну силу, після чого без оформлення жодного процесуального документу її звільнили з приміщення відділку міліції того ж дня о 17.00.

10. У справі № 422/3674/13-к, кримінальне провадження № 1-кп/422/6/2014, Перевальський районний суд Луганської області 21 березня 2014 року виніс обвинувальний вирок щодо дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів Перевальського РВ УМВС України в Луганській області та призначив покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 371 ККУ, покарання у вигляді позбавлення права займати посади у правоохоронних органам строком на один рік. Особу було засуджено і за іншими складами кримінальних правопорушень. Зокрема, 22 березня 2013 року о 20.00 разом із іншим працівником правоохоронного органу прибули до квартири певної особи, нанесли їй ряд ударів по тілу та доставили на автомобілі до себе додому, де надягнули на руки затриманій особі залізні браслети, прикріпили їх разом із затриманим до труби на вулиці та залишили так на ніч. Затриманий вранці зламав металевий ланцюг браслетів та втік від працівників правоохоронних органів.                    

Положення статті 5 пункту 1 (с) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права на свободу

Право на свободу в контексті статті 5 пункту (с) Конвенції не є абсолютним: «законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення».

Вираз «здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу» охоплює всі три альтернативні підстави для арешту чи взяття під варту (Lawless v. Ireland(no. 3) (Лоулесс проти Ірландії) (№ 3), пп. 13 и 14; Ireland v. the United Kingdom (Ірландія проти Об’єднаного Королівства), п. 196). Особа може бути взята під варту на підставі статті 5 пункту 1 (с) лише у рамках кримінального провадження задля того, щоб вона постала перед компетентним органом за підозрою у вчиненні нею кримінального правопорушення (Ječius v. Lithuania (Джесіус проти Литви), п. 50; Schwabe and M.G. v. Germany (Швабе и М.Г. протв Германії), п. 72).

Наявність цілі доставлення підозрюваного до суду повинна розглядатися незалежно від досягнення даної цілі. Також тримання під вартою повинно бути співрозмірною мірою для досягнення вказаної мети (Ladent v. Poland (Ладент проти Польщі), пп. 55-56).

Варто відзначити, що превентивне тримання під вартою осіб, які, на думку держави, мають схильність до вчинення правопорушень, не допускається (Guzzardi v. Italy (Гуццарді проти Італії), п. 102; Ciulla v. Italy (Чіулла проти Італії), п. 40; M. v. Germany (М. проти Германії), п. 89; Shimovolos v. Russia (Шімоволос проти Росії), п. 54).

Хоча ми не є країною загального права, але прецедентне право увірвалося в наше життя рішеннями Європейського суду з прав людини, до того ж практичні працівники завжди послуговувалися в своїй роботі досвідом колег в подібних справах. Творцями нової судової практики є не лише судді, а й адвокати, які можуть доносити у своїх позиціях сторони процесу правову позицію, що буде змінювати усталену практику. Адже завжди можна знайти приклади у Єдиному державному реєстрі судових рішень або на сайті Європейського суду з прав людини, Міністерства юстиції України, Харківської правозахисної групи, Української Гельсінської Cпілки з прав людини, а також на сайті precedent.in.ua.

     УВАГА! На сайті precedent.in.ua  продовжується публікація серії історій успіху випускників першого освітнього курсу Програми Мережі Будинків прав людини в Україні 2013 року.

_______________

Текст підготовлено Українською Гельсінською спілкою з прав людини у співпраці з Координаційним центром з надання правової допомоги

Цей текст також можна знайти в Інформаційному дайджесті системи безоплатної допомоги в Україні № 10 (вересень-жовтень), Розділ “Європейська практика правового захисту”