Правомерны ли обыск и выемка в адвокатской конторе в свете статьи 8 Конвенции?

Текст решения (фр.)

Перевод решения (рус.)

Источник фото: photo.vesti-ukr.com

Источник фото: photo.vesti-ukr.com

3 октября 2015 года Европейский суд по правам человека вынес решение по делу “Сервуло&Партнеры–адвокатская контора, RL и другие против Португалии” (Sérvulo & Associados – Sociedade de Advogados, RL and Others v. Portugal, no. 27013/10), признав отсутствие нарушения статьи 8 Конвенции. Заключение Европейского суда по правам человека в этом деле такое: “В свете вышеизложенных наблюдений, Суд считает, что, несмотря на сферу действия ордеров на обыск и выемку, гарантии, предоставленные заявителям для предотвращения злоупотреблений властью, произвола и вмешательства в профессиональную тайну адвокатов, в частности контроль, осуществляемый следственным судьей, дополненный вмешательством Председателя Апелляционного суда в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов, были адекватными и достаточными. Таким образом, исследование и выемка компьютерных файлов и электронных писем не являлись непропорциональным вмешательством по отношению к преследуемой законной цели.”

Факты

Предпосылки возникновения спора

В августе 2006 года, Центральное бюро расследований и уголовного преследования («Departamento central de investigação e ação penal – далее «DCIAP») возбудило судебные преследования в отношении нескольких граждан Португалии и Германии по подозрению в коррупции, приобретении незаконных прав и отмывании денег при покупке португальским Правительством 21 апреля 2004 года двух подводных лодок у немецкого консорциума.

Эти судебные преследования привели к открытию двух уголовных расследований, первое касалось самой покупки подводных лодок (внутренняя процедура № 222/11.9TELSB), а второе (внутренняя процедура № 125/08.4TELSB) – компенсациях, якобы предоставленных немецким консорциумом некоторым португальским компаниям. DCIAP подозревало государственных служащих в получении материальных благ в ходе этих переговоров в ущерб Государству.

Оба расследования проводились под контролем следственного судьи (juiz de instrução criminal) C. A., который в то время являлся единственным судьей Центрального суда по уголовным расследованиям (далее – «TCIC»).

Первая процедура была закончена постановлением DCIAP о прекращении уголовного преследования от 17 декабря 2014 года. Что касается второй процедуры, решением суда г. Лиссабона от 14 февраля 2014 года, подтвержденного решением Апелляционного суда от 19 марта 2015 года, обвиняемые были полностью оправданы.

Первый заявитель был уполномочен Министерством национальной обороны Португалии в оказании помощи и представления его интересов в рамках переговоров, которые привели к заключению договоров на приобретение двух подводных лодок. Г-н Б.A являлся адвокатом, работавшим в компании, которая оказывала юридическое сопровождение сделки. После ухода этого адвоката из компании, оформлением сделки занялся четвертый заявитель.

Производство обыск на рабочих местах заявителей и выемка документации и электронных данных, в рамках уголовного расследования

24 сентября 2009 года DCIAP направило следственному судье суда TCIC ходатайство с требованием произвести обыск в трех адвокатских бюро, в том числе и у первого заявителя, а также изъять документацию, имеющую отношение к текущему расследованию. В подтверждение своего требования, DCIAP пояснило, что:

– компания заявитель была уполномочена Министерством национальной обороны в оказании ему помощи в переговорах о покупке подводных лодок;

– г-ну Б. А., которой больше не осуществлял свою профессиональную деятельность в этой компании, были предъявлены обвинения;

– большая часть документации, имеющей отношение к договорам, не была найдена в Министерстве национальной обороны и, что, возможно, она находилась в офисах компании-заявителя;

– существовали веские основания полагать, что компания-заявитель, через своих адвокатов, участвовала в мошеннической деятельности;

– важные для расследования элементы могли находиться в упомянутых офисах, в частности, на компьютерах и на серверах компании-заявителя и, что существовала необходимость провести их изучение на основе списка из 35 ключевых слов. В частности, в него были включены:

– данные четвертого заявителя,

– данные г-на Б. А.,

– названия немецких компаний, продавших подводные лодки,

– данные Министра обороны, занимающего эту должность в момент проведения переговоров, касающихся договоров о покупке подводных лодок, который сейчас занимает должность вице-премьер министра Португалии,

– названия банков Banco Espírito Santo и Crédit Suisse Boston,

– другие слова, такие как: «компенсации», «финансирование», «spread[1]» или «swap[2]».

25 и 29 сентября 2009 года, следственный судья суда TCIC выдал два ордера на проведение обысков в офисах компании-заявителя, находящихся по двум разным адресам в г. Лиссабоне. Назначая проведение операций на 29 сентября 2009 года, он заявил, что они будут проводиться под контролем (presididas) следственного судьи. Из-за определенных препятствий, он попросил заменить его в день производства обысков двумя следственными судьями суда по уголовным делам г. Лиссабона.

Ордеры санкционировали доступ ко всем офисам компании заявителя, занимаемым или используемым адвокатами, сопровождавшими переговоры по покупке подводных лодок, и контрагентов, и предписывали, чтобы:

– изымались любые документы, предметы и другие элементы, в том числе и на электронных носителях, связанные с преступлениями, являющимися предметом расследования,

– была снята конфиденциальность переписки, отмечая, что доступ к компьютерным файлам должен осуществляться исключительно на основе списка из 35 ключевых слов, указанных DCIAP.

– файлы, охватываемые профессиональной тайной, были скопированы на автономный электронный носитель и были ему предоставлены в соответствии со статьей 179 § 3 и статьей 188 §§ 1 и 4 Уголовно-процессуального кодекса (далее – «УПК»).

Наконец, следственный судья ходатайствовал о присутствии представителя Ордена адвокатов во время проведения операций, в соответствии со статьей 177 § 3 УПК и статьей 70 Устава Ордена адвокатов.

29 сентября 2009 года, адвокату г-ну Б. А., в рамках расследования о покупке подводных лодок, были предъявлены обвинения (constituído arguido) в совершении должностного преступления.

В тот же день, с 13.05 до 21.00, в офисах компании-заявителя, по адресам, указанным в ордере, были произведены обыски. Обыск по главному адресу проводился под контролем судьи A.C.S., следственного судьи суда по уголовным делам г. Лиссабона, в присутствии представителя Ордена адвокатов, а также в присутствии второго, третьего и пятого заявителей.

Перед началом проведения обысков, ссылаясь на статью 72 Устава Ордена адвокатов, заявители направили Председателю Апелляционного суда г. Лиссабона жалобу, в которой опротестовали проведение обысков. Они ссылались на профессиональную тайну и подчеркивали, что ни одному из адвокатов фирмы не были предъявлены обвинения, в рамках текущего расследования, что противоречило статье 71 § 4 Устава Ордена адвокатов. Они также утверждали, что использование часто употребляемых в рамках переговоров терминов, таких как «компенсации» и «финансирование», для проведения исследования компьютерных данных, могло привести к непропорциональному обыску и выемке данных.

Отмечая, что за исключением бывшего адвоката-партнера компании-заявителя г-на Б. А., в рамках проводимого расследования, другим адвокатам компании обвинения не предъявлялись, следственный судья принял жалобу заявителей. Он приказал опечатать и передать все документы, которые будут изъяты, не ознакамливаясь с ними, на рассмотрение Председателю Апелляционного суда г. Лиссабона, для того, чтобы он мог вынести решение о допустимости ссылки на профессиональную тайну в соответствии со статьей 72 §§ 2 и 3 Устава Ордена адвокатов.

Затем началось проведение обысков в офисах компании-заявителя. Обыски проводились прокурором, ведущим расследование, при содействии девяти сотрудников правоохранительных органов.

По окончанию проведения операций был составлен протокол, который был подписан всеми присутствующими лицами, за исключением одного сотрудника, который должен был отлучиться до окончания проведения обысков. К протоколу прилагался перечень изъятых документов и материалов. В протоколе отмечалось, что из офиса четвертого заявителя были изъяты следующие элементы:

– четырнадцать коробок и папок с документами;

– компьютерные файлы и коробки с электронными письмами, изъятыми с компьютера четвертого заявителя и с различных серверов юридической фирмы, отобранные на основе списка ключевых слов, указанных в ордере на проведение обыска и записанных на четырех DVD-дисках;

– внешний жесткий диск, содержащий архивы;

– жесткий диск ноутбука, которым пользовался г-н Б. А., и который являлся частью компьютерного оборудования компании.

Все изъятые документы и компьютерные файлы были опечатаны по требованию следственного судьи суда TCIC для целей разбирательства перед председателем апелляционного суда города Лиссабона.

Постановлением от 6 октября 2009 года, четвертому заявителю, г-ну Рикардо Гимараенс, были предъявлены обвинения по причине того, что в ходе производства обысков, выяснилось, что он также оказывал юридическую помощь Государству в ходе переговоров и заключения контрактов, которые являлись предметом расследования.

8 октября 2009 года, заявители направили в суд TCIC жалобу, адресованную председателю апелляционного суда города Лиссабона.

Они осуждали выемку, основывающуюся на списке ключевых слов, часто встречающихся в правовом контексте, документов, компьютерных файлов и электронных писем с рабочего места четвертого заявителя и серверов компании-заявителя. Кроме того, они жаловались на выемку двух жестких дисков.

Заявители также отмечали, что объем изъятых документов и компьютерных данных был таким, что в их число в любом случае попали элементы, защищенные профессиональной тайной, а именно: переписка адвокатов, которым не предъявлялись обвинения, в рамках текущего расследования, или документы, касающиеся других уголовных разбирательств в суде TCIC, в которых заявители выступали в качестве адвокатов. В качестве примера заявители приводили два судебных разбирательства, в которых третий и пятый заявители участвовали в качестве представителей обвиняемых.

Заявители подчеркивали, что, будучи единственным следственным судьей суда TCIC, судья C. A. неизбежно получал доступ к элементам, защищенным профессиональной тайной. Поэтому, заявители просили председателя апелляционного суда самому открыть и отобрать, из уже изъятых, необходимые документы и компьютерные файлы, и не отправлять судье С. А. документы, охраняемые профессиональной тайной и не имеющие отношение к расследованию о подводных лодках, что могло бы нарушить право на защиту частной жизни, жилища и корреспонденции, гарантированное Конституцией.

Наконец, заявители выступали против обвинений, выдвинутых в отношении четвертого заявителя, полагая, что это был способ обойти законодательство, применяемое в сфере защиты профессиональной тайны, так как ни до, ни в момент вынесения обвинительного заключения он не был проинформирован об обвинениях, выдвигаемых в его отношении.

14 октября 2009 года, следственный судья суда TCIC направил жалобу председателю апелляционного суда. В своих наблюдениях следственный судья суда TCIC повторял, что все изъятые элементы, представляли собой доказательства в рамках текущего расследования.

19 октября 2009 года, четвертый заявитель направил следственному судье суда TCIC ходатайство о недействительности выдвинутых против него обвинений. Он осуждал тот факт, что он не был заслушан в качестве обвиняемого и не был проинформирован о выдвинутых против него обвинениях. Он также утверждал, что обвинительное заключение, вынесенное в его адрес, преследовало только одну цель – оправдать произведенную выемку компьютерных файлов.

21 октября 2009 года, заявители направили жалобу председателю апелляционного суда г. Лиссабона. Они повторно обжаловали обвинительное заключение, вынесенное в отношении четвертого заявителя. Ссылаясь на профессиональную тайну, они повторяли, что председатель Апелляционного суда должен был взять в свои руки открытие и отбор изъятых элементов, так как следственный судья TCIC являлся единственным в стране следственным судьей, рассматривающим «важные дела».

Решением от 29 октября 2009 года, заместитель председателя Апелляционного суда г. Лиссабона отклонил жалобу заявителей, поданную 8 октября. Предварительно, суд напомнил, что в данном случае, своим вмешательством он должен был проверить существовал ли явный и непропорциональный риск вмешательства в профессиональную тайну. Далее суд заявил следующее:

– адвокат, г-н Б. А., и четвертый заявитель принимали участие в переговорах, которые являлись предметом расследования;

– выемка компьютерных файлов с рабочего места четвертого заявителя производилась в соответствии со статьей 71 § 4 Устава Ордена адвокатов, принимая во внимание то, что на тот момент, ему уже были выдвинуты обвинения и, что эти файлы не были исследованы ввиду их опечатывания, после подачи жалобы в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов;

– вопрос о ничтожности обвинительного заключения, вынесенного в отношении четвертого заявителя, выходил за пределы вмешательства в конкретном случае, оговоренном в статье 72 Устава Ордена адвокатов;

– после открытия и ознакомления, все изъятые документы и компьютерные данные были сочтены такими, которые представляли прямой или косвенный интерес для текущего расследования и в связи с этим, оспариваемая выемка, с первого взгляда, не представляла собой вмешательство в профессиональную тайну адвокатов;

– ключевые слова, используемые при производстве обысков, относились к текущему расследования и, даже если бы они могли предоставить доступ к другим материалам, следственный судья обязан был это проверять;

– уравновешивая интересы, затронутые в конкретном случае, отправление правосудия и установление истины превалировали над профессиональной тайной адвокатов.

Заместитель председателя апелляционного суда пришел к выводу, что выемка документов и компьютерных файлов была пропорциональна преследуемой цели, а именно отправлению правосудия в особо сложных делах, и что не было допущено ни одного нарушения конституционного принципа на уважение частной жизни. Учитывая, что опасения, высказанные в адрес следственного судьи суда TCIC были довольно скользкими и, что закон не предусматривал отстранения по указанным причинам и этот вопрос, в данном случае, не входил в его компетенцию, он, в соответствии с законом, вынес постановление об открытии документов и их передаче суду TCIC.

Постановлением от 3 ноября 2009 года, следственный судья отклонил ходатайство о ничтожности обвинительного заключения, поданное 19 октября четвертым заявителем. Последний обжаловал это решение в Апелляционном суде г. Лиссабона.

12 ноября 2009 года, заявители обжаловали решение заместителя председателя апелляционного суда г. Лиссабона от 29 октября 2009 года в Конституционном суде. Среди прочего, обжалуя обвинительное заключение, вынесенное в отношении четвертого заявителя и полномочия следственного судьи суда TCIC, они ссылались на тайну корреспонденции и на право уважения частной жизни их клиентов.

В жалобе, поданной в Апелляционный суд г. Лиссабона 17 декабря 2009 года, заявители объявили о том, что по указанию Министерства национальной обороны, они отказывались от их конституционной жалобы в части, касающейся выемки бумажной документации о переговорах между Португалией и немецким консорциумом относительно приобретения подводных лодок. Далее они просили об открытии этих документов и об их передаче следственному судье суда TCIC. Однако они заявили о том, что поддерживают свою жалобу в части, касающейся выемки компьютерных файлов, содержащихся на двух изъятых жестких дисках и записанных на четырех DVD-дисках.

Постановлением от 15 апреля 2010 года Апелляционный суд г. Лиссабона отменил решение следственного судьи суда TCIC от 3 ноября 2009 года и постановил, что обвинительное заключение, вынесенное в отношении четвертого заявителя, было незаконным. Суд постановил, что закон не разрешал предъявлять обвинения после производства обыска, с целью оправдания выемки деловой документации. Помимо признания недействительным обвинительного заключения, вынесенного в отношении четвертого заявителя, Апелляционный суд велел вернуть всю изъятую «корреспонденцию», имеющую отношение к четвертому заявителю.

14 июля 2010 года, Конституционный суд вынес постановление по жалобе, поданной заявителями. Прежде всего суд решил, что в том, что касалось выемки корреспонденции четвертого заявителя, конституционная жалоба утратила свою полезность, так как Апелляционный суд г. Лиссабона уже вынес решение о возврате всей изъятой корреспонденции, имеющей к нему отношение. Что касается вопроса об выемке документации и компьютерных файлов и о полномочиях следственного судьи суда TCIC, Конституционный суд объявил жалобу неприемлемой, так как заявители не поднимали должным образом ни одного вопроса о нормативной неконституционности и оспаривали судебные решение, вынесенные в ходе рассмотрения дела.

10 ноября 2010 года следственный судья суда TCIC, в присутствии второго, четвертого и пятого заявителей, двух прокуроров, секретаря DCIAP и трех IT-специалистов, приступил к открытию документов.

В соответствии с требованиями прокуроров, следственный судья постановил, чтобы вся бумажная документация, представляющая интерес для расследования, была присоединена к материалам уголовного расследования, за исключением папки с документами и письма, которые были возвращены заявителям.

После отбора информации в соответствии со списком ключевых слов, указанных в ордере на проведение обыска (см. параграф 19 выше), следственный судья ознакомился четырьмя DVD-дисками, на которых были записаны файлы и электронные письма, изъятые с компьютера четвертого заявителя и различных серверов компании. Выслушав стороны, следственный судья постановил, чтобы две коробки с электронными письмами г-на Б. А. и компьютерные файлы, записанные на эти DVD-диски, представляющие интерес для расследования, были скопированы и опечатаны и, чтобы два оригинальных DVD-диска были возвращены компании-заявителю. Далее, он постановил, что суд TCIC приступит к изучению скопированных данных в течение шестидесяти дней.

Все компьютерные файлы, помеченные как «корреспонденция» четвертого заявителя, были ему возвращены.

Что касалось двух изъятых жестких дисков, он постановил, что IT-специалисты должны были провести отбор компьютерных данных, основываясь на списке ключевых слов, используемом в ходе проведения обыска.

17 января 2011 года IT-специалисты передали в DCIAP два отчета, приложив к ним два жестких диска и их соответствующие копии. Они также приложили третий жесткий диск, содержащий копии отобранных с двух жестких дисков файлов, на основании списка ключевых слов, используемого в рамках расследования. Материалы были открыты и направлены следственному судье суда TCIC.

Постановлением от 2 февраля 2011 года, следственный судья отметил, что IT-специалисты закончили анализ компьютерных файлов, содержащихся на жестких дисках и, что отобранные на основе списка ключевых слов файлы (электронные письма) были скопированы на отдельный жесткий диск и были опечатаны. Он приказал, чтобы эта копия хранилась в безопасности, до назначения им даты для ознакомления с соответствующим содержимым и исключения данных, касающихся частной жизни, затронутых лиц.

1го, 4, 5, 6 и 11 апреля 2011 года, следственный судья суда TCIC приступил к открытию опечатанных DVD-дисков. Он ознакомился со скопированными компьютерными файлами (см. параграф 34 выше), приказав удалить данные, представляющие информацию личного характера, охватываемые профессиональной тайной или не относящиеся к лицам, которым были предъявлены обвинения в соответствии со статьей 188 § 6 a) – c) УПК, следующим образом:

– Сеанс от 1го апреля 2011 года (утро): он ознакомился с 4 500 файлами, 115 из которых были удалены;

– Сеанс от 1го апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 4356 файлами, 100 из которых были удалены;

– Сеанс от 4 апреля 2011 года (утро): он ознакомился с 2698 файлами, 16 из которых были исключены;

– Сеанс от 5 апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 4946 файлами, 260 из которых были удалены;

– Сеанс от 6 апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 6802 файлами, и 336 файлов были удалены;

– Сеанс от 11 апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 1504 файлами, и 36 файлов были удалены. Далее он ознакомился с 3539 файлами, записанными на второй DVD-диск, при этом ни один файл не был удален.

В заключение сеанса от 11 апреля, следственный судья приказал, чтобы компьютерные файлы с первого DVD-диска, рассматриваемые как, имеющие отношение к расследованию, были скопированы на автономный носитель, что было сделано 12 апреля 2011 года. Эта копия была опечатана.

В ходе сеанса от 4 апреля 2011 года, следственный судья также закончил ознакомление с электронными письмами, которые были отобраны с жестких дисков (см. параграфы 37-38 выше). После краткого анализа, он пришел к выводу, что они не содержали информации личного характера, охватываемой профессиональной тайной или относящейся к иным лицам, кроме тех, которым были предъявлены обвинения в соответствии со статьей 188 § 6 a) – c) УПК. Таким образом, он приказал, чтобы они были направлены в DCIAP для отбора элементов, имеющих отношение к расследованию.

Постановлением от 21 июня 2011 года, DCIAP сочло необходимым расширить расследование относительно фактов, в которые адвокат г-н В. А. не был вовлечен, а именно:

« (…)

Суть фактов, являющихся предметом расследования, при условии, что речь идет о лице, которому были предъявлены обвинения – Б. А., касается осуществленного им сопровождения переговоров и заключения договоров (…), фактов, способных интегрировать, среди прочего, практику нарушений служебных обязанностей(…).

(…) эти факты являлись предметом расследования, проводимого совместно с расследованиями в отношении выполнения «Программы по приобретению подводных лодок» (PRAS), только в отношении вопросов процессуальной скорости и экономии.

Действительно, хотя и можно отметить существование связи с фактами, являющимися предметом упомянутых расследований, очевидно, что обвиняемый Б. А. не имел никакого отношения к ним.

(…) органы прокуратуры считают, что необходимо расширить расследование в отношении фактов, не имеющих отношение к посредничеству обвиняемого Б. А., гарантируя осуществление его прав на защиту, сохраняя и позволяя, тем не менее, преследовать общественный интерес посредством эффективного и быстрого расследования вышеуказанных фактов.

(…)

(…) для того, чтобы было возбуждено отдельное расследование фактов обстоятельств при которых заключались договоры с GSC о приобретении подводных лодок, компенсаций и финансирования, к следственной судье М.. Была направлена просьба о изъятии материалов дела настоящего расследования и приложений 54, 58, 62, 63, 70, 73 – 82, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 94, 95, 97 и 98.

(…) »

Постановлением от 24 июня 2011 года, судья суда TCIC удовлетворил требования DCIAP, следующим образом:

« (…)

Что касается разделения процедур, принимая во внимание детали, указанные органами прокуратуры/DCIAP, которые, в данном случае и в том, что касается сути поставленного вопроса, получили письменное согласие обвиняемого г-на Б. А., мы удовлетворяем просьбу, санкционируя ее в четких пределах, и мы воспроизводим ее здесь в полном объеме (даже если мы не знаем содержания упомянутых процессуальных документов (приложений)).

(…) »

1го июля 2011 года, DCIAP приказал сделать копию материалов дела, с целью открыть новое расследование в отношении других подозреваемых и иной деятельности. Расследование было зарегистрировано под номером № 222/11.9TELSB.

17 мая 2012 года, сотрудники DCIAP закончили анализ 89000 компьютерных файлов и 29 000 электронных писем, изъятых из компьютерного оборудования компании заявителя и места проживания г-на Б. А. и составили отчет относительно участия адвоката Б. А. в переговорах, являющихся предметом расследования.

4 июня 2012 года, DCIAP вынесло постановление о закрытии возбужденного в отношении адвоката Б. А. расследования. Бюро считало, что материалы дела не позволяли доказать, что он совершил инкриминируемые ему преступления. Между тем, DCIAP изучило электронные письма, которыми обменивался г-н Б. А. с представителями Министерства национальной обороны и другими адвокатами. В отсутствие обжалований это постановление стало окончательным.

6 июня 2012 года, два изъятых внешних жестких диска были возвращены компании-заявителю.

15 июля 2013 года, отмечая, что постановление о закрытии расследования в отношении адвоката Б. А. стало окончательным, DCIAP приказало, чтобы материалы, копия которых запрашивалась, были исключены из материалов дела и прикреплены к материалам расследования в отношении других фактов и подозреваемых (дело № 222/11.9TELSB).

Постановлением DCIAP от 17 декабря 2014 года, последнее расследование было закрыто.

[1] «Spread» это разница между спросом и предложением финансового актива.

[2] «Swap» или финансовый обмен — это договор обмена финансовых потоков между двумя сторонами, как правило банками или финансовыми учреждениями.

Оценка Суда

Прежде всего Суд отмечает, что заявители не обжалуют сам по себе обыск, произведенный в их офисах; они не обжалуют выемку большого объема бумажных документов. Они жалуются только на исследование их компьютерной системы и на выемку компьютерных данных и электронных сообщений, что, как указывалось Судом выше (параграф 75), представляет собой вмешательство в их права на уважение «переписки», по смыслу статьи 8 Конвенции. В этом случае, речь шла о компьютерных данных и двух коробках электронной почты адвоката Б. А., отобранных на основе списка из 35 ключевых слов, извлеченных из:
– компьютера четвертого заявителя,

– жесткого диска ноутбука, которым пользовался г-н Б. А.,

– внешнего жесткого диска, содержащего архивы и,

– серверов компании-заявителя (см. выше параграфы 19 и 34)

Такое вмешательство нарушает статью 8 Конвенции, если оно не «предусмотрено законом», не преследует одну или несколько законных целей по смыслу параграфа 2 и не является «необходимым в демократическом обществе» для их достижения.
a)Предусмотрено законом
Суд напоминает, что вмешательство может рассматриваться как «предусмотренное законом», только если оно имеет какие-либо основания в национальном законодательстве. В параграфе 2 статьи 8 Конвенции термин «закон» следует понимать в его «материальном», а не «формальном» значении. В сфере писаного права, «законом» является действующая правовая норма в том смысле, в котором она толкуется судами (упомянутое решение по делу Société Colas Est et autres, § 43, с другими ссылками, и упомянутое решение по делу Sallinen et autres, § 77).
Правительство утверждает, что оспариваемые меры имели основания в национальном законодательстве, что не оспаривалось заявителями.
Суд отмечает, что в соответствующий момент, то есть до вступления в силу закона о киберпреступности (см. параграф 57 выше), португальское законодательство не содержало норм, регулирующих исследование и выемку компьютерных данных. Действующими статьи 174, 178 и 179 УПК предусматривались, однако, обыск и выемка предметов и корреспонденции. Кроме того, производство обыска в адвокатском бюро и выемка документов и корреспонденции предусматривались статьями 177 § 5 и 180 § 2 УПК и статьями 70 и 71 Устава Ордена адвокатов. Наконец, суд отмечает, что статьей 183 УПК предусматривалась возможность приобщения к материалам дела копий изъятых документов, оригинал должен быть приложен, если это возможно. Таким образом, вмешательство было «предусмотрено законом».

Законная цель

Суд отмечает, что, в соответствии со статьей 174 § 3 УПК и статьей 70 § 1 Устава Ордена адвокатов, исследование и выемка компьютерный данных из компьютерной системы компании-заявителя были санкционированы в рамках уголовного расследования, открытого в отношении нескольких граждан Португалии и Германии по подозрению в коррупции, приобретении незаконных прав и отмывании денег. Последнее касалось бывшего адвоката партнера компании, г-на Б. А.. Таким образом, они преследовали законную цель, а именно предотвращение преступления.
Следовательно, возникает вопрос, было ли такое вмешательство «необходимым в демократическом обществе» для достижения законной цели, преследуемой в конкретных обстоятельствах данного дела. В частности, необходимо установить, предоставляли ли национальные законодательство и практика достаточные гарантии против злоупотреблений властью и произвола.

В данном случае, исследование компьютерной системы компании-заявителя и выемка компьютерных данных были проведены в соответствии с двумя ордерами на обыск, вынесенными следственным судьей суда TCIC 25 и 29 сентября 2009 года, по требованию DCIAP (см. параграфы 13 и 14). Они основывались на подозрениях в коррупции, незаконном приобретении прав и отмывании денег в отношении нескольких граждан Португалии и Германии, имеющих отношение к покупке португальским правительством двух подводных лодок у немецкого консорциума. Г-н Б. А., по его мнению, преследовался потому, что он представлял интересы Государства в ходе переговоров между сторонами, работая при этом от имени компании-заявителя. В данных обстоятельствах, Суд убежден, что ордеры на обыск были основаны на разумных основаниях для подозрения (см. a contrario решение по делу, Smirnov, 46; упомянутое решение по делу André, §46).
Β)Содержание и сфера действия ордеров на обыск и выемку
Что касается содержания и сферы действия ордеров на обыск и выемку, Суд отмечает, что оспариваемые заявителями исследование и выемка проводились из компьютерной системы компании-заявителя и офисах заявителей, в частности:
– из компьютера четвертого заявителя,

– с жесткого диска ноутбука, которым пользовался г-н Б. А.,

– со внешнего жесткого диска, содержащего заархивированные материалы и

– с серверов адвокатского бюро.

Хотя следователи не имели неограниченных полномочий (см. в этом отношении упомянутое решение по делу Robathin, § 52 и также, mutatis mutandis, решение по делу Bernh Larsen Holding AS et autres c. Norvège, № 24117/08, § 159, от 14 марта 2013 года), Суд устанавливает, что исследование компьютерной системе компании-заявителя осуществлялось на основе списка из 35 ключевых слов, которые имели отношение к расследованию. Среди которых, как отметил Суд, фигурировали несколько общих понятий, такие как: «компенсации», «финансирование», и слова, часто используемые в юридической практике адвокатов, занимающихся вопросами финансового права, такие как – «swap» или «spread» (см. парграф 13 выше). Таким образом, на первый взгляд, сфера действия ордеров на обыск и выемку кажется более широкой.
Суд отмечает, что после проверки следственным судьей суда TCIC, в ходе которой было удалено 850 файлов, DCIAP проанализировал 89000 компьютерных файлов и 29 000 электронных писем, изъятых с компьютерного оборудования компании-заявителя и, кроме того, из места жительства г-на Б. А. (см. параграфы 39 и 44 выше). Таким образом, необходимо рассмотреть вопрос была ли сбалансирована сфера действия ордеров на обыск и выемку адекватными и достаточными гарантиями против злоупотреблений властью или произвола и защиты профессиональной тайны адвокатов.

Адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений

Прежде всего, Суд отмечает, что в соответствии со статьей 70 §§ 1 и 4 Устава Ордена адвокатов, запрещена выемка документов, охватываемых профессиональной тайной адвокатов (другими словами, конфиденциальностью переговоров между адвокатами и их клиентами), за исключением случаев, когда в ходе проведения расследования в отношении адвоката было вынесено обвинительное заключение. Уголовно-процессуальный кодекс и Устав Ордена адвокатов предусматривают, кроме того, некоторые процессуальные гарантии, касающиеся производства обысков и выемок в адвокатских бюро:
a) должен присутствовать соответствующий адвокат (статья 70 § 2 Устава Ордена адвокатов);
b) требуется присутствие представителя Ордена адвокатов (cтатья 70 § 2 Устава Ордена адвокатов);
c) следственный судья должен лично контролировать производство обысков и выемок (статьи 177 § 5, 180 § 1 и 268 § 1 c) УПК и cтатья 70 § 1 Устава Ордена адвокатов). Он является единственным представителем власти, который может санкционировать и выносить постановления о производстве выемки корреспонденции, и первым лицом, которое ознакамливается с ее содержанием (cтатьи 179 §§ 1 и 3 и 269 § 1 d) УПК). Кроме того, он связан профессиональной тайной по отношению к любой информации, не связанной с расследованием, как это указано в статье 179 § 3 УПК (см. параграф 54 выше);
d) соответствующий адвокат может подать жалобу Председателю Апелляционного суда (cтатья 72 § 1 Устава Ордена адвокатов);
e)в случае обжалования, изъятые элементы должны быть опечатаны, без ознакомления с ними (cтатья 72 § 2 Устава Ордена адвокатов);
f) по окончанию процедур должен составлять протокол обыска, в котором указываются данные присутствующих лиц, также как и любое событие, произошедшее в ходе проведения обыска (cтатья 70 § 6 Устава Ордена адвокатов);
g) следственный судья должен вынести постановление об удалении всех сведений личного характера, нарушающих профессиональную тайную или не касающихся лиц, которым были предъявлены обвинения в рамках проведения расследования (статья 188 § 6 УПК, применяемая на основании статьи 189 УПК).
Остается вопрос, были ли эти гарантии, в настоящем деле, конкретными и эффективными, а не теоретическими и иллюзорными, особенно учитывая большой объем изъятых электронных документов и электронных писем, и уважение конфиденциальности в отношении корреспонденции между адвокатом и его клиентом.
Прежде всего, Суд отмечает, что адвокату, работавшему раньше от имени компании-заявителя (г-н Б. А.), в рамках проведения уголовного расследования, о котором идет речь, были предъявлены обвинения в совершении должностного преступления. Что касается проведения операций, Суд устанавливает следующее:
– второй, третий и пятый заявители присутствовали в момент проведения операций;

– представитель Ордена адвокатов также присутствовал на месте;

– операции проводились под контролем следственного судьи (см. параграф 16 выше);

– заявители незамедлительно подали жалобу Председателю апелляционного суда и, следовательно, изъятые DVD-диски (содержащие файлы, записанные во время проведения операций) и жесткие диски были опечатаны, без ознакомления с ними следственным судьей, перед их отправкой Председателю апелляционного суда для вынесения решения;

– по окончанию процедур был составлен протокол, в котором перечислялись все изъятые элементы;

– заместитель председателя апелляционного суда рассмотрел жалобу заявителей и пришел к выводу, что в данном случае не было очевидного нарушения профессиональной тайны адвокатов;

– следственный судья суда TCIC исследовал изъятые элементы и вынес постановление, в соответствии со статьей 188 § 6 пункты a) и c) УПК, об удалении около 850 файлов, на основании того, что они содержали информацию личного характера, охватываемую профессиональной тайной или касающуюся иных лиц, которым не были предъявлены обвинения.

Заявители считают эти гарантии не достаточными. В частности, они жалуются на вмешательство следственного судьи суда TCIC и на неэффективность жалобы, поданной Председателю апелляционного суда. Также, они утверждают, что компьютерные данные, изъятые в рамках производства по делу, возбужденному в отношении г-на Б. А., не были им возвращены и, что они были приобщены к материалам расследования в отношении других подозреваемых.
-Следственный судья суда TCIC
Во-первых, Суд отмечает, что португальским законодательством предусматривается, что обязанность ведения расследования возлагается на органы прокуратуры, а следственный судья может вмешиваться только для выполнения определенных действий, по требованию органов прокуратуры или органов уголовной полиции, или для контроля за их законностью, в соответствии со статьями 268 и 269 УПК (см. параграф 52 выше). Как отмечается в решении апелляционного суда города Лиссабона от 18 мая 2006 года (дело № 54/2006-9), следственный судья выступает в роли гаранта свобод в рамках уголовного расследования, наподобие судьи по вопросам свобод и содержания под стражей во Франции.
Что касается обысков и выемок в адвокатских бюро, суд отмечает, что контроль осуществляется следственным судьей до, во время и после проведения операций. Что касается контроля a posteriori за изъятыми в ходе обыска элементов, Суд устанавливает, что в соответствии со статьей 188 § 6 УПК (применяемой в соответствии со 189 УПК), следственный судья должен выносить постановление об удалении всех элементов:
– не касающихся подозреваемого или обвиняемого лица и посредника или жертвы;

– относящихся к сферам, охватываемым профессиональной, служебной или государственной тайной;

– раскрытие которых, может нанести серьезный ущерб правам, свободам и гарантиям.

В данном случае, постановлениями от 1го, 4, 5, 6 и 11 апреля 2011 года, после ознакомления с изъятыми компьютерными файлами и электронными сообщениями, следственный судья суда TCIC распорядился об удалении 850 компьютерных файлов, которые, как он счел, носили личный характер, охватывались профессиональной тайной или не касались г-на Б. А. (см. параграф 39).

Суд напоминает, что он не вправе подменять своей оценкой оценку национальных властей, какие из свидетельских показаний в процессе, имеют непосредственное отношение к делу (см., например, решение по делу Johansen c. Norvège, от 7 августа 1996 года, § 73, Сборник постановлений и решений 1996‑III). Что касается аргументов заявителей, что были изъяты документы, не имеющие отношения к расследованию, Суд повторяет, что национальным судам надлежит в первую очередь решить, насколько целесообразны определенные свидетельства, и в сферу полномочий Суда не входит подменять в данном вопросе их решения своими. Суд не находит оснований для сомнения в оценке следственного судьи суда TCIC в целях статьи 188 § 6 УПК. Разумеется, последний, на момент событий, являлся единственным в Португалии следственным судьей, рассматривающим особо сложные делам (см. параграф 58 выше). Тем не менее, он был вовлечен в настоящее дело непосредственно как следственный судья для контроля за законностью обыска и выемок, а также для защиты профессиональной тайны адвокатов. Кроме того, он не обладал полномочиями инициировать расследование. Утверждения заявителей в его отношении сводятся, таким образом, к предположениям и не являются достаточно обоснованными, чтобы усомниться в осуществляемом им контролем над оспариваемыми мерами.

Обжалование перед Председателем Апелляционного суда

Суд отмечает, что вследствие жалобы, поданной заявителями в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов, изъятые компьютерные файлы и электронные сообщения были опечатаны, без ознакомления с их содержимым следственным судьей, и были переданы председателю апелляционного суда г. Лиссабона, в соответствии со статьей 72 §§ 2 и 3 Устава Ордена адвокатов. Опечатанные документы были открыты заместителем председателя апелляционного суда г. Лиссабона и изучены им. Решением от 29 октября 2009 года, он отклонил жалобу заявителей, определяя следующее:
– 35 выбранных ключевых слов имели отношение к расследованию и, следовательно, были пропорциональны преследуемой цели;

– изъятые элементы представляли косвенный или прямой интерес для уголовного расследования;

– не было допущено очевидное вмешательство в профессиональную тайну адвокатов;

– следственный судья суда TCIC должен был отобрать элементы, относящиеся к расследованию и, что опасения заявителей относительного него были необоснованными.

Помимо того факта, что оценка заместителя председателя апелляционного суда города Лиссабона, целью которой было установить существовал ли очевидный риск нарушения профессиональной тайны адвокатов, являющейся дополнительной гарантией осуществляемого следственным судьей контроля, Суд считает, что в настоящем деле, решение относительно этого вопроса было достаточно обоснованным. Следовательно, жалоба заявителей, поданная председателю апелляционного суда города Лиссабона, представляла собой адекватное и эффективное средство правовой зашиты в дополнение к контролю, осуществляемому следственным судьей, для компенсации сферы действия ордера на обыск (см. a contrario, упомянутое решение по делу Smirnov, 47) и, для предотвращения выемки данных, охватываемых профессиональной тайной.
Остается рассмотреть последний аргумент заявителей о невозвращении копий изъятых элементов и их использовании в рамках уголовного разбирательства, не касающегося г-на Б. А.
-Невозвращение компьютерных файлов и электронных сообщений и их использование вне рамок разбирательства в отношении г-на Б. А.
Суд отмечает, что если расследование, послужившее причиной для оспариваемой выемки, было открыто в отношении нескольких граждан Португалии и Германии по подозрению в коррупции, приобретении незаконных прав и отмывании денег, то расследование, открытое в отношении г-на Б. А. касалось только подозрений в совершении должностного преступления. Суд отмечает, что эти два расследования были санкционированы постановлением судьи суда TCIC от 24 июня 2011 года, по требованию DCIAP, в отношении которого г-н Б. А. возражений не выдвигал. В конечном счете, 4 июня 2012 года DCIAP вынесло постановление о прекращении расследования в отношении последнего.
Суд считает, что четыре оригинальных DVD-диска, на которых были записаны компьютерные файлы и электронный письма, изъятые с компьютера четвертого заявителя и различных серверов адвокатского бюро, также, как и два жестких диска, были возвращены компании-заявителю в соответствии со статьей 183 УПК (см. параграфы 34 и 46 выше), что заявители не оспаривают. Тем не менее, как усматривается, копии отобранных следственным судьей компьютерных файлов и электронных сообщений не были возвращены заявителям, к тому же, законом не предусматривалось их немедленное возвращение. Суд, среди прочего, отмечает, что в соответствии с национальным законодательством, материалы уголовного дела, относящегося к закрытому уголовному расследованию, могут храниться в течение срока, соответствующего сроку исковой давности по уголовному делу, о котором идет речь; 15 лет для тех, которые касаются коррупции, приобретения незаконных прав и отмывания денег, и 10 лет для тех, которые касаются должностных преступлений.
По мнению Суда, хранение материалов уголовного дела, в том числе и доказательств, не поднимает само по себе вопрос в свете статьи 8 Конвенции, если только они не содержат информацию личного характера, что, в соответствии с указанным в параграфе 110 выше, не относится к настоящему делу (см., a contrario, решение по делу Amann c. Suisse [БП], № 27798/95, § 70, CEDH 2000‑II относительно хранения личной информации, полученной в ходе прослушивания телефонных разговоров, решение по делу S. et Marper c. Royaume‑Uni [БП], №№ 30562/04 и 30566/04, § 68, CEDH 2008 и решение по делу M.K. c. France, № 19522/09, § 55-57, от 18 апреля 2013 года, относительно хранения отпечатков пальцев, профилей ДНК и клеточных образцов, решение по делу Z c. Finlande, от 25 февраля 1997 года, § 71, Сборник постановлений и решений 1997‑I относительно хранения медицинской информации и решение по делу Khelili c. Suisse, № 16188/07, § 55-57, от 18 октября 2011 года относительно хранения информации, касающейся профессии).

Остается ответить на вопрос, были ли опасения заявителей о злоупотреблении компьютерными данными обоснованными. В связи с этим, Суд отмечает, что в соответствии со статьей 187 §§ 1, 7 и 8 УПК, применяемой в соответствии со статьей 189 УПК, использование электронных сообщений относящихся к материалам уголовного дела в рамках другого уголовного разбирательства возможно в определенных случаях, в частности, когда за преступление предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком более чем на три года, в его максимальных пределах и в той степени, насколько оно имеет важное значение для установления истины. В других случаях, они не могут использоваться в качестве доказательств, однако они могут послужить основанием для открытия нового расследования в соответствии со статьями 187 § 7 и 248 УПК, что подтверждается решениями Верховного Суда от 23 октября 2002 года (дело №125/00) и от 29 апреля 2010 года (дело № 128/05.0JDLSB-A.S1). В обоих случаях, необходимо судьи, рассматривающего это дело, должен санкционировать такие действия, в соответствии со статьей 187 § 8 УПК. В конечном счете, в связи с этим Суд отмечает, что заявители не обжаловали постановление судьи суда TCIC от 24 июня 2011 года, как это предусматривалось статьей 399 УПК в отношении любого судебного постановления.
Представляется, что в настоящем случае, эти гарантии были соблюдены. В действительности, Суд отмечает, что после санкционирования расследования в отношении г-на Б. А., DCIAP просило судью суда TCIC разрешить, чтобы материалы уголовного расследования и приложения к нему были скопированы с целью их приобщения к материалам расследования в отношении других подозреваемых и деятельности, которые являлись предметом расследования. Постановлением от 24 июня 2011 года судья суда TCIC удовлетворил это ходатайство.
Использование запрошенных DCIAP элементов было направлено на проведение дальнейшего расследования в отношении других подозреваемых и фактов, не причиняя при этом ущерба г-ну Б. А., расследование в отношении которого было закрыто. Поэтому Суд считает, что приведенные аргументы были законными. В данном случае, Суд считает, что запрашиваемые копии имели отношение к расследованию, тесно связанному с расследованием, лежащим в основе обжалуемых выемок. Что касается аргументов заявителей относительно использования личных или охватываемых профессиональной тайной электронных писем, Суд ничего не может добавить к тому, что он уже указал в параграфе 110 выше.

Заключение

В свете вышеизложенных наблюдений, Суд считает, что, несмотря на сферу действия ордеров на обыск и выемку, гарантии, предоставленные заявителям для предотвращения злоупотреблений властью, произвола и вмешательства в профессиональную тайну адвокатов, в частности контроль, осуществляемый следственным судьей, дополненный вмешательством Председателя Апелляционного суда в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов, были адекватными и достаточными. Таким образом, исследование и выемка компьютерных файлов и электронных писем не являлись непропорциональным вмешательством по отношению к преследуемой законной цели.
Соответственно, по делу не было допущено нарушения статьи 8 Конвенции.

Текст решения (фр.)

Перевод решения (рус.)