Сервуло&Партнеры–адвокатская контора, RL и другие против Португалии: обыск и выемка в свете статьи 8 Конвенции

© Перевод Украинского Хельсинского союза по правам человека

Официальное цитирование – Sérvulo & Associados – Sociedade de Advogados, RL and Others v. Portugal, no. 27013/10, § …, 3 September 2015

Официальный текст (фр.)

ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

ПЕРВАЯ СЕКЦИЯ

ДЕЛО СЕРВУЛО & ПАРТНЕРЫ – АДВОКАТСКАЯ КОНТОРА, RL И ДРУГИЕ ПРОТИВ ПОРТУГАЛИ

(Заявление № 27013/10)

РЕШЕНИЕ

СТРАСБУРГ

3 сентября 2015 года

ОКОНЧАТЕЛЬНОЕ

Это решение стало окончательным в соответствии с условиями, изложенными в статье 44 § 2 Конвенции. Оно может быть отредактировано.

По делу Сервуло & Партнеры – Адвокатская контора, RL и другие против Португалии,
Европейский суд по правам человека (Первая Секция), заседая палатой в составе:
Isabelle Berro, Председателя,
Khanlar Hajiyev,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Julia Laffranque,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Erik Møse, судей,
Paulo Saragoça da Matta, судьи ad hoc,
и Søren Nielsen, Секретаря Секции,
Рассмотрев дело в закрытом заседании 7 июля 2015 года,
Провозглашает следующее решение, принятое в этот день:

ПРОЦЕДУРА

1. Данное дело основано на заявлении (№ 27013/10) против Португальской Республики, поданном в Суд в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – «Конвенция») адвокатской конторой, обществом с ограниченной ответственностью, Сервуло & Партнеры – Адвокатская контора, RL и четырьмя гражданами, г-жой Терезой Серра, г-ом Жосе Лобо Моучиньо, г-ом Рикардо Гимараенс и г-ом Педро Дуро (далее – «заявители»), 30 апреля 2010 года.
2. Заявителей представляли заявители под номером два и четыре, адвокаты, практикующие в г. Лиссабон. Правительство Португалии (далее – «Правительство») представлял его уполномоченный, г-жа М. Ф. де Граса Карвальо, заместитель Генерального прокурора.
3. Заявители утверждали, что проведение обыска и выемка документации и электронных данных с их рабочих мест, нарушили их права, гарантированные статьей 8 Конвенции.
4. Решением от 10 января 2012 года, Палата бывшей Второй секции объявила заявление частично неприемлемым, а жалобы по статье 8 Конвенции были направлены Правительству. После изменения состава секций, дело было передано на рассмотрение Первой секции.
5. После самоотвода г-на М. Пауло Пинто де Альбукерке, судьи избранного от Португалии, Председатель Палаты назначил, из списка, заранее предоставленного Правительством Португалии, г-на П. Сарагоса да Матта для участия в рассмотрении дела в качестве судьи ad hoc (статья 26 § 4 Конвенции и правило 29 Регламента Суда).

ФАКТЫ

I. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА

6. Первым заявителем является адвокатская контора, главный офис которой находится в г. Лиссабоне. Второй, третий, четвертый и пятый заявители родились в 1948, 1963, 1975 и 1974 годах соответственно и проживают в г. Лиссабоне.

A. Предпосылки возникновения спора

7. Второй, третий и четвертый заявители [физические лица] являются адвокатами участниками (sócios), а пятый [заявитель физическое лицо] является партнером (associado) конторы заявителя.
8. В августе 2006 года, Центральное бюро расследований и уголовного преследования («Departamento central de investigação e ação penal – далее «DCIAP») возбудило судебные преследования в отношении нескольких граждан Португалии и Германии по подозрению в коррупции, приобретении незаконных прав и отмывании денег при покупке португальским Правительством 21 апреля 2004 года двух подводных лодок у немецкого консорциума.
9. Эти судебные преследования привели к открытию двух уголовных расследований, первое касалось самой покупки подводных лодок (внутренняя процедура № 222/11.9TELSB), а второе (внутренняя процедура № 125/08.4TELSB) – компенсациях, якобы предоставленных немецким консорциумом некоторым португальским компаниям. DCIAP подозревало государственных служащих в получении материальных благ в ходе этих переговоров в ущерб Государству.
10. Оба расследования проводились под контролем следственного судьи (juiz de instrução criminal) C. A., который в то время являлся единственным судьей Центрального суда по уголовным расследованиям (далее – «TCIC»).
11. Первая процедура была закончена постановлением DCIAP о прекращении уголовного преследования от 17 декабря 2014 года (см. ниже). Что касается второй процедуры, решением суда г. Лиссабона от 14 февраля 2014 года, подтвержденного решением Апелляционного суда от 19 марта 2015 года, обвиняемые были полностью оправданы.
12. Первый заявитель был уполномочен Министерством национальной обороны Португалии в оказании помощи и представления его интересов в рамках переговоров, которые привели к заключению договоров на приобретение двух подводных лодок. Г-н Б.A являлся адвокатом, работавшим в компании, которая оказывала юридическое сопровождение сделки. После ухода этого адвоката из компании, оформлением сделки занялся четвертый заявитель.

B. Производство обыск на рабочих местах заявителей и выемка документации и электронных данных, в рамках уголовного расследования

13. 24 сентября 2009 года DCIAP направило следственному судье суда TCIC ходатайство с требованием произвести обыск в трех адвокатских бюро, в том числе и у первого заявителя, а также изъять документацию, имеющую отношение к текущему расследованию. В подтверждение своего требования, DCIAP пояснило, что:
– компания заявитель была уполномочена Министерством национальной обороны в оказании ему помощи в переговорах о покупке подводных лодок;
– г-ну Б. А., которой больше не осуществлял свою профессиональную деятельность в этой компании, были предъявлены обвинения;
– большая часть документации, имеющей отношение к договорам, не была найдена в Министерстве национальной обороны и, что, возможно, она находилась в офисах компании-заявителя;
– существовали веские основания полагать, что компания-заявитель, через своих адвокатов, участвовала в мошеннической деятельности;
– важные для расследования элементы могли находиться в упомянутых офисах, в частности, на компьютерах и на серверах компании-заявителя и, что существовала необходимость провести их изучение на основе списка из 35 ключевых слов. В частности, в него были включены:
– данные четвертого заявителя,
– данные г-на Б. А.,
– названия немецких компаний, продавших подводные лодки,
– данные Министра обороны, занимающего эту должность в момент проведения переговоров, касающихся договоров о покупке подводных лодок, который сейчас занимает должность вице-премьер министра Португалии,
– названия банков Banco Espírito Santo и Crédit Suisse Boston,
– другие слова, такие как: «компенсации», «финансирование», «spread » или «swap ».
14. 25 и 29 сентября 2009 года, следственный судья суда TCIC выдал два ордера на проведение обысков в офисах компании-заявителя, находящихся по двум разным адресам в г. Лиссабоне. Назначая проведение операций на 29 сентября 2009 года, он заявил, что они будут проводиться под контролем (presididas) следственного судьи. Из-за определенных препятствий, он попросил заменить его в день производства обысков двумя следственными судьями суда по уголовным делам г. Лиссабона.
Ордеры санкционировали доступ ко всем офисам компании заявителя, занимаемым или используемым адвокатами, сопровождавшими переговоры по покупке подводных лодок, и контрагентов, и предписывали, чтобы:
– изымались любые документы, предметы и другие элементы, в том числе и на электронных носителях, связанные с преступлениями, являющимися предметом расследования,
– была снята конфиденциальность переписки, отмечая, что доступ к компьютерным файлам должен осуществляться исключительно на основе списка из 35 ключевых слов, указанных DCIAP.
– файлы, охватываемые профессиональной тайной, были скопированы на автономный электронный носитель и были ему предоставлены в соответствии со статьей 179 § 3 и статьей 188 §§ 1 и 4 Уголовно-процессуального кодекса (далее – «УПК»).
Наконец, следственный судья ходатайствовал о присутствии представителя Ордена адвокатов во время проведения операций, в соответствии со статьей 177 § 3 УПК и статьей 70 Устава Ордена адвокатов.
15. 29 сентября 2009 года, адвокату г-ну Б. А., в рамках расследования о покупке подводных лодок, были предъявлены обвинения (constituído arguido) в совершении должностного преступления.
16. В тот же день, с 13.05 до 21.00, в офисах компании-заявителя, по адресам, указанным в ордере, были произведены обыски. Обыск по главному адресу проводился под контролем судьи A.C.S., следственного судьи суда по уголовным делам г. Лиссабона, в присутствии представителя Ордена адвокатов, а также в присутствии второго, третьего и пятого заявителей.
17. Перед началом проведения обысков, ссылаясь на статью 72 Устава Ордена адвокатов, заявители направили Председателю Апелляционного суда г. Лиссабона жалобу, в которой опротестовали проведение обысков. Они ссылались на профессиональную тайну и подчеркивали, что ни одному из адвокатов фирмы не были предъявлены обвинения, в рамках текущего расследования, что противоречило статье 71 § 4 Устава Ордена адвокатов. Они также утверждали, что использование часто употребляемых в рамках переговоров терминов, таких как «компенсации» и «финансирование», для проведения исследования компьютерных данных, могло привести к непропорциональному обыску и выемке данных.
Отмечая, что за исключением бывшего адвоката-партнера компании-заявителя г-на Б. А., в рамках проводимого расследования, другим адвокатам компании обвинения не предъявлялись, следственный судья принял жалобу заявителей. Он приказал опечатать и передать все документы, которые будут изъяты, не ознакамливаясь с ними, на рассмотрение Председателю Апелляционного суда г. Лиссабона, для того, чтобы он мог вынести решение о допустимости ссылки на профессиональную тайну в соответствии со статьей 72 §§ 2 и 3 Устава Ордена адвокатов.
18. Затем началось проведение обысков в офисах компании-заявителя. Обыски проводились прокурором, ведущим расследование, при содействии девяти сотрудников правоохранительных органов.
19. По окончанию проведения операций был составлен протокол, который был подписан всеми присутствующими лицами, за исключением одного сотрудника, который должен был отлучиться до окончания проведения обысков. К протоколу прилагался перечень изъятых документов и материалов. В протоколе отмечалось, что из офиса четвертого заявителя были изъяты следующие элементы:
– четырнадцать коробок и папок с документами;
– компьютерные файлы и коробки с электронными письмами, изъятыми с компьютера четвертого заявителя и с различных серверов юридической фирмы, отобранные на основе списка ключевых слов, указанных в ордере на проведение обыска и записанных на четырех DVD-дисках;
– внешний жесткий диск, содержащий архивы;
– жесткий диск ноутбука, которым пользовался г-н Б. А., и который являлся частью компьютерного оборудования компании.
20. Все изъятые документы и компьютерные файлы были опечатаны по требованию следственного судьи суда TCIC для целей разбирательства перед председателем апелляционного суда города Лиссабона.
21. Постановлением от 6 октября 2009 года, четвертому заявителю, г-ну Рикардо Гимараенс, были предъявлены обвинения по причине того, что в ходе производства обысков, выяснилось, что он также оказывал юридическую помощь Государству в ходе переговоров и заключения контрактов, которые являлись предметом расследования.
22. 8 октября 2009 года, заявители направили в суд TCIC жалобу, адресованную председателю апелляционного суда города Лиссабона.
Они осуждали выемку, основывающуюся на списке ключевых слов, часто встречающихся в правовом контексте, документов, компьютерных файлов и электронных писем с рабочего места четвертого заявителя и серверов компании-заявителя. Кроме того, они жаловались на выемку двух жестких дисков.
Заявители также отмечали, что объем изъятых документов и компьютерных данных был таким, что в их число в любом случае попали элементы, защищенные профессиональной тайной, а именно: переписка адвокатов, которым не предъявлялись обвинения, в рамках текущего расследования, или документы, касающиеся других уголовных разбирательств в суде TCIC, в которых заявители выступали в качестве адвокатов. В качестве примера заявители приводили два судебных разбирательства, в которых третий и пятый заявители участвовали в качестве представителей обвиняемых.
Заявители подчеркивали, что, будучи единственным следственным судьей суда TCIC, судья C. A. неизбежно получал доступ к элементам, защищенным профессиональной тайной. Поэтому, заявители просили председателя апелляционного суда самому открыть и отобрать, из уже изъятых, необходимые документы и компьютерные файлы, и не отправлять судье С. А. документы, охраняемые профессиональной тайной и не имеющие отношение к расследованию о подводных лодках, что могло бы нарушить право на защиту частной жизни, жилища и корреспонденции, гарантированное Конституцией.
Наконец, заявители выступали против обвинений, выдвинутых в отношении четвертого заявителя, полагая, что это был способ обойти законодательство, применяемое в сфере защиты профессиональной тайны, так как ни до, ни в момент вынесения обвинительного заключения он не был проинформирован об обвинениях, выдвигаемых в его отношении.
23. 14 октября 2009 года, следственный судья суда TCIC направил жалобу председателю апелляционного суда. В своих наблюдениях следственный судья суда TCIC повторял, что все изъятые элементы, представляли собой доказательства в рамках текущего расследования.
24. 19 октября 2009 года, четвертый заявитель направил следственному судье суда TCIC ходатайство о недействительности выдвинутых против него обвинений. Он осуждал тот факт, что он не был заслушан в качестве обвиняемого и не был проинформирован о выдвинутых против него обвинениях. Он также утверждал, что обвинительное заключение, вынесенное в его адрес, преследовало только одну цель – оправдать произведенную выемку компьютерных файлов.
25. 21 октября 2009 года, заявители направили жалобу председателю апелляционного суда г. Лиссабона. Они повторно обжаловали обвинительное заключение, вынесенное в отношении четвертого заявителя. Ссылаясь на профессиональную тайну, они повторяли, что председатель Апелляционного суда должен был взять в свои руки открытие и отбор изъятых элементов, так как следственный судья TCIC являлся единственным в стране следственным судьей, рассматривающим «важные дела».
26. Решением от 29 октября 2009 года, заместитель председателя Апелляционного суда г. Лиссабона отклонил жалобу заявителей, поданную 8 октября. Предварительно, суд напомнил, что в данном случае, своим вмешательством он должен был проверить существовал ли явный и непропорциональный риск вмешательства в профессиональную тайну. Далее суд заявил следующее:
– адвокат, г-н Б. А., и четвертый заявитель принимали участие в переговорах, которые являлись предметом расследования;
– выемка компьютерных файлов с рабочего места четвертого заявителя производилась в соответствии со статьей 71 § 4 Устава Ордена адвокатов, принимая во внимание то, что на тот момент, ему уже были выдвинуты обвинения и, что эти файлы не были исследованы ввиду их опечатывания, после подачи жалобы в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов;
– вопрос о ничтожности обвинительного заключения, вынесенного в отношении четвертого заявителя, выходил за пределы вмешательства в конкретном случае, оговоренном в статье 72 Устава Ордена адвокатов;
– после открытия и ознакомления, все изъятые документы и компьютерные данные были сочтены такими, которые представляли прямой или косвенный интерес для текущего расследования и в связи с этим, оспариваемая выемка, с первого взгляда, не представляла собой вмешательство в профессиональную тайну адвокатов;
– ключевые слова, используемые при производстве обысков, относились к текущему расследования и, даже если бы они могли предоставить доступ к другим материалам, следственный судья обязан был это проверять;
– уравновешивая интересы, затронутые в конкретном случае, отправление правосудия и установление истины превалировали над профессиональной тайной адвокатов.
Заместитель председателя апелляционного суда пришел к выводу, что выемка документов и компьютерных файлов была пропорциональна преследуемой цели, а именно отправлению правосудия в особо сложных делах, и что не было допущено ни одного нарушения конституционного принципа на уважение частной жизни. Учитывая, что опасения, высказанные в адрес следственного судьи суда TCIC были довольно скользкими и, что закон не предусматривал отстранения по указанным причинам и этот вопрос, в данном случае, не входил в его компетенцию, он, в соответствии с законом, вынес постановление об открытии документов и их передаче суду TCIC.
27. Постановлением от 3 ноября 2009 года, следственный судья отклонил ходатайство о ничтожности обвинительного заключения, поданное 19 октября четвертым заявителем. Последний обжаловал это решение в Апелляционном суде г. Лиссабона.
28. 12 ноября 2009 года, заявители обжаловали решение заместителя председателя апелляционного суда г. Лиссабона от 29 октября 2009 года в Конституционном суде. Среди прочего, обжалуя обвинительное заключение, вынесенное в отношении четвертого заявителя и полномочия следственного судьи суда TCIC, они ссылались на тайну корреспонденции и на право уважения частной жизни их клиентов.
29. В жалобе, поданной в Апелляционный суд г. Лиссабона 17 декабря 2009 года, заявители объявили о том, что по указанию Министерства национальной обороны, они отказывались от их конституционной жалобы в части, касающейся выемки бумажной документации о переговорах между Португалией и немецким консорциумом относительно приобретения подводных лодок. Далее они просили об открытии этих документов и об их передаче следственному судье суда TCIC. Однако они заявили о том, что поддерживают свою жалобу в части, касающейся выемки компьютерных файлов, содержащихся на двух изъятых жестких дисках и записанных на четырех DVD-дисках.
30. Постановлением от 15 апреля 2010 года Апелляционный суд г. Лиссабона отменил решение следственного судьи суда TCIC от 3 ноября 2009 года и постановил, что обвинительное заключение, вынесенное в отношении четвертого заявителя, было незаконным. Суд постановил, что закон не разрешал предъявлять обвинения после производства обыска, с целью оправдания выемки деловой документации. Помимо признания недействительным обвинительного заключения, вынесенного в отношении четвертого заявителя, Апелляционный суд велел вернуть всю изъятую «корреспонденцию», имеющую отношение к четвертому заявителю.
31. 14 июля 2010 года, Конституционный суд вынес постановление по жалобе, поданной заявителями. Прежде всего суд решил, что в том, что касалось выемки корреспонденции четвертого заявителя, конституционная жалоба утратила свою полезность, так как Апелляционный суд г. Лиссабона уже вынес решение о возврате всей изъятой корреспонденции, имеющей к нему отношение. Что касается вопроса об выемке документации и компьютерных файлов и о полномочиях следственного судьи суда TCIC, Конституционный суд объявил жалобу неприемлемой, так как заявители не поднимали должным образом ни одного вопроса о нормативной неконституционности и оспаривали судебные решение, вынесенные в ходе рассмотрения дела.
32. 10 ноября 2010 года следственный судья суда TCIC, в присутствии второго, четвертого и пятого заявителей, двух прокуроров, секретаря DCIAP и трех IT-специалистов, приступил к открытию документов.
33. В соответствии с требованиями прокуроров, следственный судья постановил, чтобы вся бумажная документация, представляющая интерес для расследования, была присоединена к материалам уголовного расследования, за исключением папки с документами и письма, которые были возвращены заявителям.
34. После отбора информации в соответствии со списком ключевых слов, указанных в ордере на проведение обыска (см. параграф 19 выше), следственный судья ознакомился четырьмя DVD-дисками, на которых были записаны файлы и электронные письма, изъятые с компьютера четвертого заявителя и различных серверов компании. Выслушав стороны, следственный судья постановил, чтобы две коробки с электронными письмами г-на Б. А. и компьютерные файлы, записанные на эти DVD-диски, представляющие интерес для расследования, были скопированы и опечатаны и, чтобы два оригинальных DVD-диска были возвращены компании-заявителю. Далее, он постановил, что суд TCIC приступит к изучению скопированных данных в течение шестидесяти дней.
35. Все компьютерные файлы, помеченные как «корреспонденция» четвертого заявителя, были ему возвращены.
36. Что касалось двух изъятых жестких дисков, он постановил, что IT-специалисты должны были провести отбор компьютерных данных, основываясь на списке ключевых слов, используемом в ходе проведения обыска.
37. 17 января 2011 года IT-специалисты передали в DCIAP два отчета, приложив к ним два жестких диска и их соответствующие копии. Они также приложили третий жесткий диск, содержащий копии отобранных с двух жестких дисков файлов, на основании списка ключевых слов, используемого в рамках расследования. Материалы были открыты и направлены следственному судье суда TCIC.
38. Постановлением от 2 февраля 2011 года, следственный судья отметил, что IT-специалисты закончили анализ компьютерных файлов, содержащихся на жестких дисках и, что отобранные на основе списка ключевых слов файлы (электронные письма) были скопированы на отдельный жесткий диск и были опечатаны. Он приказал, чтобы эта копия хранилась в безопасности, до назначения им даты для ознакомления с соответствующим содержимым и исключения данных, касающихся частной жизни, затронутых лиц.
39. 1го, 4, 5, 6 и 11 апреля 2011 года, следственный судья суда TCIC приступил к открытию опечатанных DVD-дисков. Он ознакомился со скопированными компьютерными файлами (см. параграф 34 выше), приказав удалить данные, представляющие информацию личного характера, охватываемые профессиональной тайной или не относящиеся к лицам, которым были предъявлены обвинения в соответствии со статьей 188 § 6 a) – c) УПК, следующим образом:
– Сеанс от 1го апреля 2011 года (утро): он ознакомился с 4 500 файлами, 115 из которых были удалены;
– Сеанс от 1го апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 4356 файлами, 100 из которых были удалены;
– Сеанс от 4 апреля 2011 года (утро): он ознакомился с 2698 файлами, 16 из которых были исключены;
– Сеанс от 5 апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 4946 файлами, 260 из которых были удалены;
– Сеанс от 6 апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 6802 файлами, и 336 файлов были удалены;
– Сеанс от 11 апреля 2011 года (вторая половина дня): он ознакомился с 1504 файлами, и 36 файлов были удалены. Далее он ознакомился с 3539 файлами, записанными на второй DVD-диск, при этом ни один файл не был удален.
В заключение сеанса от 11 апреля, следственный судья приказал, чтобы компьютерные файлы с первого DVD-диска, рассматриваемые как, имеющие отношение к расследованию, были скопированы на автономный носитель, что было сделано 12 апреля 2011 года. Эта копия была опечатана.
40. В ходе сеанса от 4 апреля 2011 года, следственный судья также закончил ознакомление с электронными письмами, которые были отобраны с жестких дисков (см. параграфы 37-38 выше). После краткого анализа, он пришел к выводу, что они не содержали информации личного характера, охватываемой профессиональной тайной или относящейся к иным лицам, кроме тех, которым были предъявлены обвинения в соответствии со статьей 188 § 6 a) – c) УПК. Таким образом, он приказал, чтобы они были направлены в DCIAP для отбора элементов, имеющих отношение к расследованию.
41. Постановлением от 21 июня 2011 года, DCIAP сочло необходимым расширить расследование относительно фактов, в которые адвокат г-н В. А. не был вовлечен, а именно:
« (…)
Суть фактов, являющихся предметом расследования, при условии, что речь идет о лице, которому были предъявлены обвинения – Б. А., касается осуществленного им сопровождения переговоров и заключения договоров (…), фактов, способных интегрировать, среди прочего, практику нарушений служебных обязанностей(…).
(…) эти факты являлись предметом расследования, проводимого совместно с расследованиями в отношении выполнения «Программы по приобретению подводных лодок» (PRAS), только в отношении вопросов процессуальной скорости и экономии.
Действительно, хотя и можно отметить существование связи с фактами, являющимися предметом упомянутых расследований, очевидно, что обвиняемый Б. А. не имел никакого отношения к ним.
(…) органы прокуратуры считают, что необходимо расширить расследование в отношении фактов, не имеющих отношение к посредничеству обвиняемого Б. А., гарантируя осуществление его прав на защиту, сохраняя и позволяя, тем не менее, преследовать общественный интерес посредством эффективного и быстрого расследования вышеуказанных фактов.
(…)
(…) для того, чтобы было возбуждено отдельное расследование фактов обстоятельств при которых заключались договоры с GSC о приобретении подводных лодок, компенсаций и финансирования, к следственной судье М.. Была направлена просьба о изъятии материалов дела настоящего расследования и приложений 54, 58, 62, 63, 70, 73 – 82, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 94, 95, 97 и 98.
(…) »
42. Постановлением от 24 июня 2011 года, судья суда TCIC удовлетворил требования DCIAP, следующим образом:
« (…)
Что касается разделения процедур, принимая во внимание детали, указанные органами прокуратуры/DCIAP, которые, в данном случае и в том, что касается сути поставленного вопроса, получили письменное согласие обвиняемого г-на Б. А., мы удовлетворяем просьбу, санкционируя ее в четких пределах, и мы воспроизводим ее здесь в полном объеме (даже если мы не знаем содержания упомянутых процессуальных документов (приложений)).
(…) »
43. 1го июля 2011 года, DCIAP приказал сделать копию материалов дела, с целью открыть новое расследование в отношении других подозреваемых и иной деятельности. Расследование было зарегистрировано под номером № 222/11.9TELSB.
44. 17 мая 2012 года, сотрудники DCIAP закончили анализ 89 000 компьютерных файлов и 29 000 электронных писем, изъятых из компьютерного оборудования компании заявителя и места проживания г-на Б. А. и составили отчет относительно участия адвоката Б. А. в переговорах, являющихся предметом расследования.
45. 4 июня 2012 года, DCIAP вынесло постановление о закрытии возбужденного в отношении адвоката Б. А. расследования. Бюро считало, что материалы дела не позволяли доказать, что он совершил инкриминируемые ему преступления. Между тем, DCIAP изучило электронные письма, которыми обменивался г-н Б. А. с представителями Министерства национальной обороны и другими адвокатами. В отсутствие обжалований это постановление стало окончательным.
46. 6 июня 2012 года, два изъятых внешних жестких диска были возвращены компании-заявителю.
47. 15 июля 2013 года, отмечая, что постановление о закрытии расследования в отношении адвоката Б. А. стало окончательным, DCIAP приказало, чтобы материалы, копия которых запрашивалась, были исключены из материалов дела и прикреплены к материалам расследования в отношении других фактов и подозреваемых (дело № 222/11.9TELSB).
48. Постановлением DCIAP от 17 декабря 2014 года, последнее расследование было закрыто.

II. СООТВЕТСТВУЮЩИЕ НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПРАКТИКА

A. Уголовный процесс в Португалии

49. В Португалии, ведение расследования входит в компетенцию органов прокуратуры, которые находится под руководством Генерального прокурора Республики.
50. В структуру органов прокуратуры входит Центральное бюро расследований и уголовного преследования, которое координирует и проводит все расследования в отношении организованной преступности или особо тяжких преступлений (статья 46 Закона № 47/86 от 15 октября 1986 года с изменениями, внесенными Законом № 60/98 от 27 августа 1998 года).
51. Под понятием предварительное следствие (instrução) подразумевается судебный контроль над расследованием, осуществляемый следственным судьей. В этом отношении, соответствующие части статьи 286 УПК гласят:
« 1. Предварительное следствие направлено на судебный контроль за решением о предъявлении обвинения (acusar) или о закрытии расследования (arquivar) с целью передать или не передать дело для судебного разбирательства.
2. Предварительное следствие не является обязательным.
(…) »
Кроме того, статья 32 § 4 Конституции гласит:
«Все расследование ведет один судья, который в рамках закона может передать другим органам полномочия по проведению следственных действий, непосредственно не затрагивающих основных прав.»
52. В то время как органы прокуратуры должны вести расследование при содействии органов уголовного розыска (статья 263 УПК), некоторые действия могут выполняться только следственным судьей и другими уполномоченными им органами. В этом отношении, соответствующие положения УПК гласят:
Статья 17
Компетенция следственного судьи
«В компетенцию следственного судьи входит проведение расследования, принятие решения о направлении дела в суд (pronúncia) и осуществление всех функций отправления правосудия до тех пор, пока дело не будет передано для вынесения решения, в сроки, установленные этим кодексом.»
Статья 268
Полномочия в рамках юрисдикции следственного судьи
« 1. В ходе расследования, следственный судья обладает исключительной компетенцией:
a) Проводить первый судебный допрос задержанного обвиняемого;
b) Применять меры принуждения или обеспечительные меры (…);
c) Производить обыски и выемки из адвокатского бюро, врачебного кабинета или банковского учреждения (…);
d) Первым ознакомится с изъятой корреспонденцией, в соответствии со статьей 179 § 3;
e) Заявлять об утрате, в пользу Государства, всего изъятого имущества, в случае вынесения органами прокуратуры постановления о закрытии дела (…) ;
f) Осуществлять любые действия, предусмотренные законом о следственном судье.
2. Судья выполняет действия, указанные в предыдущем пункте, по просьбе органов прокуратуры или органов уголовной полиции в случае чрезвычайной ситуации или опасности задержки обвиняемого или assistente (поверенный прокуратуры).
(…) »
Статья 269
Действия, осуществляемые по приказу
или с санкции следственного судьи
« 1. В ходе расследования следственный судья обладает исключительной компетенцией приказывать или санкционировать:
a) Проведение экспертиз (…);
b) Проведение расследований (…);
c) Проведение обысков по месту жительства в соответствии и в пределах статьи 177;
d) Выемку корреспонденции, в соответствии со статьей 179 § 1;
e) Перехват, запись на пленку или ведение книги переговоров или коммуникаций, в соответствии со статьями 187 и 189;
f) Осуществление любых действий, которые, в соответствии с законом, выполняются по приказу или с санкции следственного судьи.
(…) »
В решении от 18 мая 2006 года (дело № 54/2006-9), Апелляционный суд г. Лиссабона отметил:
« (…)
Расследование включает в себя ряд шагов, направленных на расследование существования преступления, установление личности своих сотрудников и их ответственности, а также на обнаружение и сбор доказательств для целей обвинительного заключения (acusação) (…).
Органы прокуратуры руководят расследованием при содействии органов уголовной полиции (…).
Таким образом, расследование контролируется органами прокуратуры, а не судьей. Следовательно, именно органы прокуратуры, а не судья, должны отбирать и собирать доказательства.
Бесспорно, ведение уголовного расследования входит в компетенцию органов прокуратуры. Тем не менее, в соответствии с требованиями Конституции, следственный судья обладает компетенцией в вопросах, касающихся действий, имеющих отношение к основным правам.
(…).
В частности, там, где следственный судья выступает судьей по вопросам свобод и гарантий, он должен «только» убедиться (…), что сбор доказательств, который, мы напоминаем, входит в компетенцию органов прокуратуры, осуществляется законным способом (и в соответствии с Конституцией).
(…) »
53. Статья 399 Уголовно-процессуального кодекса устанавливает общий принцип в отношении уголовного судопроизводства, предписывая следующее:
«Разрешается обжаловать постановления, решения и определения, если законом не предусмотрено, что они не подлежат обжалованию.»
B. Порядок проведения обыска и выемки имущества
54. В отношении порядка проведения обыска и выемки имущества, Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает следующее:
Статья 174
Основания
«1. Личный обыск производится в тех случаях, когда есть достаточные основания полагать, что лицо скрывает у себя предметы, имеющие отношение к преступлению или, которые могут иметь доказательственное значение.
2. Обыск производится в случае, если есть достаточные данные о том, что объекты, упомянутые в предыдущем пункте, или подозреваемое лицо (arguido) или другое лицо, которое должно быть задержано, могут находиться в секретном месте или не имеющем свободный доступ для неопределенного круга лиц.
3. Личные обыски и обыски проводятся с санкции или по постановлению компетентного судебного органа. Последний, насколько это возможно, должен контролировать проведение операции.
4. Постановление, предусмотренное в предыдущем пункте, действительно в течение 30 дней, в противном случае оно утрачивает свою силу.
5. Требования, предусмотренные в пункте 3 не применяются к личным обыскам и обыскам, производимым органом уголовной полиции, в случаях:
a) Терроризма, насильственной или организованной преступности, когда существуют признаки неминуемого совершения преступления, которое может поставить под угрозу жизнь или физическую неприкосновенность лица;
b) Когда указанные лица дают свое согласие (…) ;
c) В момент задержания с поличным на месте преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы.
6. В случаях, перечисленных в подпункте а) предыдущего пункта, следственный судья должен незамедлительно уведомляться о проведении операции, для признания ее действительной.»
Статья 176
Порядок производства обыска
«1. За исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 статьи 174, перед производством обыска, владелец помещения получает копию постановления, в соответствии с которым он производится, в котором указывается:
– что он может присутствовать при проведении операции и
– сопровождаться или заменить себя доверенным лицом;
– что он незамедлительно является.
2. Если лицо, указанное в предыдущем пункте, отсутствует, копия, насколько это возможно, должна быть вручена члену семьи, соседу, консьержу или доверенному лицу.
(…) »
Статья 177
Обыск
« (…)
5. Обыск адвокатского бюро (…), под страхом недействительности, проводиться под личным контролем (presidida) судьи, который должен проинформировать председателя местного совета Ордена адвокатов (…), для того чтобы присутствовал он или иное лицо, действующее от его имени.
(…) »
Статья 178
Объекты, которые могут быть изъяты и при каких условиях
«1. Подлежат изъятию объекты, использованные или предназначенные для использования в совершения преступления, их производные, прибыль, денежная сумма или вознаграждение, также все объекты, оставленные лицом, совершившее преступление, на месте преступления, как и любые другие предметы, которые могут иметь доказательственное значение.
2. Изъятые объекты приобщаются к материалам дела (…).
3. Производство выемок санкционируется, постановляется и признается действительным по постановлению следственного судьи.
4. В ходе производства личных обысков или обысков, органы уголовной полиции могут изымать объекты, в случае возникновения чрезвычайной ситуации или при существовании риска потери доказательств в случае задержки (…).
(…)
6. Собственники изъятого имущества могут ходатайствовать об изменении или об отмене меры. (…)
(…) »
Статья 179
Выемка корреспонденции
«1. Под страхом недействительности, судья может санкционировать или ходатайствовать об изъятии (…) писем, посылок, ценных бумаг, телеграмм или любой другой корреспонденции, если существуют веские основания полагать, что:
a) Подозреваемой отправлял или получал корреспонденцию (…) ;
b) Речь идет о преступлении, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы более, чем на три года;
c) Деяние имеет большой интерес для установления истины или имеет доказательственное значение.
2. Запрещено изымать или осуществлять контроль, в любой другой форме, за любой корреспонденцией между обвиняемым и его защитником, только если у судьи нет веских оснований полагать, что она является предметом или элементом преступления, в противном случае, такое изъятие или контроль будут недействительным.
3. Судья, санкционировавший или вынесший постановление о применении меры, является первым, кто ознакомится с содержанием изъятой корреспонденции. Если он считает, что она имеет доказательственное значение, он приобщает ее к материалам дела; в противном случае он возвращает ее правообладателю, и она не может быть использована в качестве доказательства. Судья связан служебной тайной по отношению ко всей информации, о которой он узнал, и которая не имеет доказательственного значения.»
Статья 180
Производство выемки в адвокатском бюро или врачебном кабинете
«1. Положения, предусмотренные в пункте 5 (…) статьи 177 применяются к производству выемки в адвокатском бюро (…).
2. Запрещается, под страхом недействительности, выемка документов, охватываемых профессиональной тайной (…), только если эти документы не являлись предметом или элементом преступления.
3. Положения, предусмотренный в пункте 3 предыдущей статьи применяются соответственно. »
Статья 183
Копии и заверенные копии (certidões)
«1. Копии изъятых документов могут быть присоединены к материалам дела (autos), а оригинал подлежит возврату. Если необходимо сохранить оригинал, возможно сделать его копию или заверенную копию (certidão), и передать ее владельцу оригинального документа. (…)
(…) »
Статья 184
Опечатывание и открытие
«По мере возможности, изъятые объекты должны быть опечатаны. Открытие осуществляется, насколько это возможно, в присутствии лиц, которое были при опечатывании. Они проверяют не были ли нарушены пломбы и не были ли подменены изъятые объекты.»
Статья 186
Возврат изъятых объектов
«1. Все изъятые объекты возвращаются их правообладателю, как только станет ясным, что их хранение в качестве доказательств больше не является необходимым.
2. После того, как решение становится окончательным, изъятые объекты возвращаются их правообладателям, только если они не были утеряны в пользу Государства.»
187
Допустимость [прослушивание телефонных разговоров]
«1. Перехват и запись телефонных разговоров может осуществляться в ходе расследования, только если есть основания полагать, что применение этой меры необходимо для установления истины или если получение доказательства иным способом будет невозможным или очень тяжелым, по постановлению следственного судьи или по ходатайству органов прокуратуры, относительно преступлений:
a) за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы более, чем на три года;
b) касающихся незаконного оборота наркотиков;
c) связанных с хранением запрещенного оружия или торговлей оружием;
d) связанных с контрабандой;
e) касающихся оскорбления, угрозы, принуждения, вмешательства в частную жизнь или нарушения мира и спокойствия, если они совершаются по телефону;
f) относительно угрозы совершения преступления или злоупотребления и симуляции признаков опасности; или
g) в случае бегства лица, обвиненного в совершении одного из преступлений, предусмотренных вышеуказанными пунктами.
(…)
4. Перехват и запись (…) могут быть санкционированы (…) только в отношении:
a) Подозреваемого или обвиняемого лица;
b) Лица, выступающего в роли посредника, в отношении которого имеются веские основания полагать, что оно получало или отправляло сообщения, предназначенные для или от подозреваемого или обвиняемого лица, или;
c) Жертвы преступления, с ее согласия (…).
5. Перехват и запись разговоров или сообщений между обвиняемым лицом и его защитником запрещены, за исключением случаев, когда у судьи есть основания полагать, что они являются предметом или элементом преступления.
(…)
7. Без ущерба для того, что предусмотрено статьей 248, запись разговоров или сообщений может быть использована в других разбирательствах, текущих или будущих, только если в результате перехвата устанавливается, что средства коммуникации, использовались лицом, указанным в пункте 4, и в той степени, насколько это необходимо для доказывания одного из преступлений, указанных в пункте 1.
8. В случаях, предусмотренных в предыдущем пункте, электронный носитель, содержащий записи сообщений, и постановления, разрешившие перехват информации, судебным постановлением присоединяются к материалам дела, в котором они должны использоваться в качестве доказательств. В случае необходимости могут быть сделаны копии.»
Статья 188
Порядок проведения процедуры
[прослушивание телефонных разговоров]
« (…)
6. (…) судья приказывает немедленное уничтожение электронных носителей и отчетов, не имеющих отношение к разбирательству:
a) Которые касаются разговоров, в которые не были вовлечены лица, указанные в пункте 4 предыдущей статьи;
b) Которые относятся к сферам, охватываемым профессиональной, служебной или государственной тайной; или
c) Раскрытие которых может серьезно повлиять на права, свободы и гарантии;
(…). »
Статья 248
Коммуникации notitia criminis
« 1. Органы уголовной полиции, обладающие информацией о преступлении, своими собственными средствами или после сообщения о совершении преступления определенным лицом, передают эту информацию органам прокуратуры в кратчайшие сроки, которые не могут превышать десяти дней.
(…) »
Статья 189
Сфера применения
« 1. Положения, предусмотренные статьями 187 и 188 применяются к разговорам или сообщениям, передаваемым любыми техническими средствами, кроме телефона, например – электронной почтой (…).
(…) »
55. 23 октября 2002 года (дело № 125/00) Верховный Суд постановил, что необходимо различать сведения, установленные в ходе расследования (conhecimentos de investigação) от «случайных сведений» (conhecimentos fortuitos). В первом случае, сведения были получены в ходе проведения собственного расследования, таким образом существует определенное сходство между расследуемыми ситуациями (речь идет, например, о реальной совокупности преступлений, о случаях соучастия). В таких ситуация ничего не мешает и даже разрешено, чтобы сведения относительно некоторых фактов, полученные законным путем, при использовании метода прослушки телефонных разговоров, использовались для доказывания других фактов, имеющих определенное сходство с ними. Во втором случае, сведения получены случайным способом и не имеют отношения к текущему расследованию. Сведения, случайно полученные в ходе прослушиваний телефонных разговоров, могут быть использованы в рамках другого разбирательства, если они проводились в соответствии с законом, если преступление, являющееся предметом другого разбирательства, входит в перечень, указанный в статье 187 § 1 УПК, если сведения представляют интерес для установления истины или имеют доказательственный интерес для разбирательства, для которого они передаются, и если у обвиняемого есть возможность контролировать или оспаривать сведения, полученные таким методом.
В постановлении от 29 апреля 2010 года (дело № 128/05.0JDLSB-A.S1), Верховный Суд отметил, что под «случайными сведениями» подразумеваются сведения, полученные законным способом, в ходе записи телефонных разговоров, не относящихся к преступлению, по отношению к которому применялись такие методы.
C. Хранение материалов, связанных с уголовным разбирательством
56. Что касалось хранения носителей информации, содержащих, записанные в ходе уголовного расследования разговоры или телефонные разговоры, на момент событий дела, пункт 3 Директивы Генерального прокурора Республики от 9 января 2008 года предусматривал следующее:
«(…)
Носители информации, содержащие, записанные в ходе уголовного расследования, разговоры или телефонные разговоры, являющиеся объектом окончательного постановления о закрытии производства, хранятся в течение срока, соответствующего сроку исковой давности по уголовному делу, то есть до тех пор, пока с юридической точки зрения возможно возобновление расследования (…)»
Утвержденные 24 декабря 2013 года постановлением министерства (Portaria) № 368/2013, правила хранения информации в судебных архивах предусматривают хранение и передачу в архивы всех материалов уголовного дела, относительно закрытого уголовного расследования, до истечения срока исковой давности преступления, являющегося предметом расследования.
Статьей 118 § 1 a) и c) Уголовного кодекса (в редакции, принятой законом № 32/2010 от 2 сентября 2010 года) предусмотрены следующие сроки исковой давности:
– 15 лет в отношении преступлений, связанных с коррупцией, приобретением незаконных прав и отмыванием денег;
– 10 лет в отношении преступлений, связанных с нарушением служебных обязанностей.
D. Выемка компьютерных данных
57. Вступивший в законную силу 15 октября 2009 года, Закон о киберпреступности (утвержденный законом № 109/2009 от 15 сентября 2009 года) имплементировал в португальскую правовую систему Рамочное решение Совета Европы № 2005/222/ПВД от 24 февраля 2005 года об атаках на информационные системы. Соответствующие положения этого закона гласят:
Статья 15
Поиск компьютерных данных
« 1. Если в ходе судебного разбирательства, для получения доказательств, требующихся для установления истины, необходимо получить специфические и определенные компьютерные данные, находящиеся в компьютерной системе, компетентный судебный орган должен санкционировать или вынести постановление о проведении проверки этой компьютерной системы и должен, насколько это возможно, контролировать (presidir) проведение этой операции (diligência).
2. Порядок, предусмотренный в предыдущем пункте, действует в течение 30 дней, в противном случае он будет недействительным.
(…) »
Статья 16
Выемка компьютерных данных
« 1. Если в ходе компьютерной проверки или любого другого законного доступа к компьютерной системе, обнаружены компьютерные данные или документы, имеющие доказательственное значение для установления истины, компетентный судебный орган санкционирует или выносит постановление об их выемке.
2. В ходе проведения компьютерной проверки санкционированной, в соответствии с предыдущей статьей, органы уголовной полиции могут осуществлять выемку без ее предварительного санкционирования судебным органом в чрезвычайных случаях или если есть риск их потери в случае задержки.
3. Если изъятые компьютерные данные или документы содержат личные или интимные данные, затрагивающие частную жизнь соответствующего лица или третьих лиц, то такие данные должны быть представлены на рассмотрение судьи, который примет решение об их присоединении к материалам делам, принимая во внимание обстоятельства конкретного случая, в противном случае такие данные будут недействительными.
4. Выемка, произведенная органами уголовной полиции, должна быть признана действительной органом судебной власти в течение максимум 72 часов.
5. При производстве выемок, связанных с компьютерными системами, используемыми в осуществлении адвокатской, медицинской или банковской деятельности, должны соблюдаться, должным образом адаптированные, правила и формальности, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом (…).
(…)
7. Производство выемок компьютерных данных (…) может, в частности, иметь такие формы:
a) Выемка оборудования, на котором установлена система, или выемка носителя информации, на котором хранятся компьютерные данные, а также выемка оборудования, необходимого для их чтения;
b) Копирование данных на автономный носитель, который будет приобщен к материалам делам;
c) Сохранение, с помощью технических средств, всех данных, при этом не копируя и не изымая их; или
d) Необратимое удаление или блокировка доступа к данным.
(…) »
E. Центральный суд по уголовным расследованиям
58. Закон об организации общей судебной системы (закон № 3/99 от 13 января 1999 года), в статье 80 § 1 предусматривает, что если преступная деятельность осуществлялась в различных судебных округах (comarcas), то дела о «насильственной и организованной преступности и особо тяжких преступления» подлежат рассмотрению Центральным судом по уголовным расследованиям. Согласно закону об организации общей судебной системы (декрет-закон № 186-А/99 от 31 мая 1999 года), этот суд находится в г. Лиссабоне. В момент событий дела, в состав этого суда входил только один следственный судья. С сентября 2014 года, в его состав входит уже двое следственных судей.
F. Профессиональная тайна
59. Статья 87 Устава Ордена адвокатов Португалии (Estatuto da Ordem dos Advogados), утвержденного законом № 15/2005 от 26 января 2005 года, гласит:
« 1. Адвокат обязан соблюдать профессиональную тайну в отношении всех известных ему фактов, учитывая его функции и предоставление его услуг (…).
(…) »

60. Другие соответствующие положения Устава Ордена адвокатов гласят:
Статья 70
(…) обыск (buscas) в адвокатском бюро
«1. (…) проведение обысков (…) в адвокатском бюро или в любом другом помещении, предназначенном для хранения архивов, перехват и запись разговоров или сообщений, телефонных или электронных, используемых адвокатом в осуществлении своей деятельности, указанной в реестре Устава Ордена адвокатов, может санкционироваться и контролироваться только компетентным судьей.
2. (…) судья должен вызвать, для присутствия (…) при обыске, соответствующего адвоката, председателя совета адвокатов округа, председателя делегации или представителя Ордена адвокатов, которые, при необходимости, могут делегировать свои полномочия другому члену совета адвокатов округа или делегации.
(…)
4. Члены семьи или сотрудники соответствующего адвоката также могу присутствовать при проведении процедуры, указанной в пункте 2 этой статьи, если они выявят такое желание или если судья их вызовет.
(…)
6. В протоколе обыска указываются данные присутствующих лиц, также, как и любое событие, произошедшее в ходе производства обыска.»
Статья 71
Выемка документов
«1. Независимо от того какие средства использовались, запрещена выемка корреспонденции, связанной с осуществлением профессиональной деятельности.
(…)
3. К корреспонденции относятся инструкции и информация о назначении [защитника] или наделении полномочиями.
4. Исключением является корреспонденция, связанная с преступлением, по которому в отношении адвоката было вынесено обвинительное заключение.»
Статья 72
Обжалование
«1. В ходе проведения [обыска], соответствующий адвокат (…) может подать жалобу.
2. Целью обжалования является защита профессиональной тайны. Судья должен немедленно принять во внимания требования относительно документов или объектов, которые имеет отношение к этому вопросу; судья опечатывает эти документы или предметы, не читая и не исследуя их.
3. В течение пяти дней, в суд, который рассматривает дело, должны быть направлены обоснования обжалования; в течение указанного срока, судья передает Председателю Апелляционного суда предоставленные обоснования, сопровождаемые его мнением и, в случае необходимости, опечатанными документами и предметами.
4. Председатель Апелляционного суда может, с соблюдением секретности, принять решение об открытии документов, с последующим их опечатыванием.»
G. Ходатайство о неконституционности
61. Что касается жалобы о неконституционности, то в соответствии с устоявшейся практикой Конституционного Cуда, в рамках такой жалобы могут рассматриваться только вопросы о «нормативной» неконституционности. Конституционным правом Португалии не предусматривается подача жалобы о защите основных прав. Таким образом, любая жалоба, поданная против самого судебного решения, признается Конституционным Судом неприемлемой (см., например, решения Конституционного Суда №№ 192/94 от 1го марта 1994 года, 178/95 от 5 апреля 1995 года и 18/96 от 16 января 1996 года).
H. Адвокатские конторы
62. Адвокатскими конторами являются профессиональные партнерства, организованные двумя или более адвокатами, с целью совместного осуществления их профессиональной деятельности и распределения между ними доходов (статья 1 декрета-закона № 229/2004 от 10 декабря 2004 года). В отличии от участников (sócios), партнеры (associados) не имеют долей участия в компании и не участвуют в ее общих собраниях (статьи 6, 12, 13 и 25). Все члены компании обязаны соблюдать профессиональную тайную (статья 5).

ПРАВО

I. ЗАЯВЛЕННОЕ НАРУШЕНИЕ СТАТЬИ 8 КОНВЕНЦИИ

63. Заявители утверждают, что обыск и выемка компьютерных файлов и электронных сообщений из информационной системы на их рабочем месте, представляли собой вмешательство в их права, гарантированные статьей 8 Конвенции, которая гласит:
«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности, или защиты прав и свобод других лиц.»
64. Правительство оспаривает доводы заявителей.

A. Приемлемость

1. Неисчерпание внутренних средств правовой защиты

65. Правительство выдвигает возражения о неисчерпании внутренних средств правовой защиты. Правительство подчеркивает, что контроль, осуществляемый Конституционным Судом, может осуществляться таким способом, которым некоторые нормы были применены в конкретном случае. Для этого было необходимо, чтобы заявители поставили перед Апелляционным судом г. Лиссабона конкретный вопрос о неконституционности, чего они не сделали. По мнению Правительства, заявители, таким образом, не дали национальным судам – по причинам, в которых они сами виноваты – возможности исправить положение, ставшее предметом жалобы.
66. Заявители признают, что условия приемлемости их конституционной жалобы не были выполнены, так как жалобы, подаваемые в Конституционный Суд, могут касаться только нормативной неконституционности. Они считают, что для целей статьи 35 § 1, эта жалоба не преследовала цель исчерпания, так как она не смогла бы исправить заявленное нарушение, подчеркивая, что конституционным правом Португалии не предусматривается подача прямой жалобы в защиту основных прав. Поэтому, в данном случае, решение Апелляционного суда г. Лиссабона должно рассматриваться в качестве окончательного решения по делу.
67. Суд напоминает, что в соответствии со статьей 35 § 1 Конвенции, он может принимать дело к рассмотрению, только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой защиты. Каждый заявитель должен дать национальным судебным органам возможность, которая, в конечном счете, в принципе предоставляется Высоким Договаривающимся Сторонам данным положением – избежать или устранить предполагаемые нарушения. Это правило основывается на предположении, что национальная система обеспечивает эффективные средства правовой защиты в отношении заявляемого нарушения (см., например, решения по делам Moreira Barbosa c. Portugal (реш.), № 65681/01, CEDH 2004-V, и Cardot c. France от 19 марта 1991 года, § 36, серия A № 200). Это положение основывается на предложении, изложенном в статье 13 Конвенции, с которой оно тесно связано, что всегда существует эффективное средство национальной правовой защиты в отношении предполагаемого нарушения (см., например, решение по делу Selmouni c. France [БП], № 25803/94, § 74, CEDH 1999-V).
68. Положения статьи 35 § 1 предписывает, что должны быть исчерпаны все доступные и адекватные средства правовой защиты, относящиеся непосредственно к предмету спора. Эти средства правовой защиты должны существовать на достаточном уровне не только в теории, но и на практике, в противном случае они не будут иметь необходимой эффективности и доступности (см., среди многих других, решения по делам Vernillo c. France, от 20 февраля 1991 года, § 27, серия A № 198, и Dalia c. France, от 19 февраля 1998 года, § 38, Сборник постановлений и решений 1998-I).
69. Рассматривая настоящее дело, Суд, прежде всего, отмечает, что конституционная жалоба бесспорно должна касаться «нормативных» положений, но не судебного решения (решение по делу Colaço Mestre et SIC – Sociedade Independente de Comunicação, S.A. c. Portugal (déc.), №№ 11182/03 и 11319/03, от 18 октября 2005 года). В своем решении от 14 июля 2010 года, что касается выемки документов и компьютерных данных, Конституционный Cуд отметил, что заявители обжаловали, главным образом, судебные решения, вынесенные в рамках разбирательства и, что он не обладал компетенцией рассматривать такие жалобы.
70. Суд приходит к выводу, что конституционная жалоба, поданная заявителями, не была направлена на устранение нарушений, в связи с которыми они подали жалобу в Суд, а именно выемки документов и компьютерных данных. Таким образом, возражения Правительства должны быть отклонены.

2. Статус жертв заявителей-физических лиц

71. Правительство оспаривает статус жертв заявителей-физических лиц. Оно утверждало, что второй, третий и пятый заявители не привели никаких фактов, касающихся их лично, таким образом, их права совмещались с правами компании-заявителя. Что же касается четвертого заявителя, то Правительство отмечало, что вся принадлежащая ему «корреспонденция» была возвращена после вынесения 15 апреля 2010 года Апелляционным судом решения, которым с него были сняты все обвинения.
72. Заявители-физические лица утверждают, что, будучи адвокатами компании-заявителя, они обязаны соблюдать профессиональную тайну, как в отношении своих клиентов, так и в отношении компании. Они также отмечают, что, являясь участниками (второй, третий и четвертый заявители) и партнером (пятый заявитель) компании-заявителя, изъятые компьютерные данные могут касаться их лично, так они находятся на жестких дисках, принадлежащих компании-заявителю. Таким образом, оспариваемая выемка также являлась вмешательством в их право на уважение частной жизни и жилища.
73. Четвертый заявитель признал, что ему была возвращена переписка. Однако, подобно остальным заявителям, он отмечает, что изъятые компьютерные данные до сих пор сохраняются.
74. Суд напоминает, что для того чтобы иметь основания ссылаться на статью 34 Конвенции, заявитель должен являться жертвой нарушения Конвенции. В соответствии с устоявшейся практикой Суда, понятие «жертвы» должно толковаться автономно и независимо от национальных правил таких как эти, касающиеся интересов и права обращения в суд. С другой стороны, для того чтобы заявитель мог считать себя жертвой нарушения Конвенции, должна существовать достаточно прямая связь между заявителем и вредом, который был причинен ему вследствие заявляемого нарушения (см. решение по делу Gorraiz Lizarraga et autres c. Espagne, № 62543/00, § 35, CEDH 2004 III, и указанные в нем ссылки).
75. Далее, Суд напоминает, что обыск в адвокатском бюро рассматривается, как вмешательство в «частную жизнь», «переписку» и, возможно, в жилище, в более широком значении, которое подразумевается французским термином по сравнению с английским термином «home» (решение по делу Niemietz c. Allemagne, от 16 декабря 1992 года, §§ 29-33, серия A № 251-B, и решение по делу Tamosius c. Royaume-Uni (реш.), № 62002/00, CEDH 2002-VIII; см. также решение по делу Sallinen et autres c. Finlande, № 50882/99, § 71, от 27 сентября 2005 года, в котором подтверждается, что обыск в офисах адвоката является вмешательством в его право на уважение «жилища»). Суд также счел, что обыск в помещении коммерческой компании представлял собой вмешательство в ее право на уважение «жилища» (решение по делу Société Colas Est et autres c. France, № 37971/97, §§ 40-42, CEDH 2002-III).
76. Суд также счел, что обыск и выемка компьютерных данных представлял собой вмешательство в право заявителей на уважение «переписки» по смыслу статьи 8 (решение по делу Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH c. Autriche, № 74336/01, § 45, CEDH 2007 IV).
77. Суд подчеркнул, что в соответствии со статьей 8, переписка между адвокатом и его клиентом, какой бы ни была ее конечная цель (включая переписку сугубо профессионального характера: упомянутое решение по делу Niemietz, § 32), пользуется привилегированным статусом в отношении конфиденциальности (решение по делу Campbell c. Royaume-Uni, от 25 марта 1992 года, §§ 46-48, серия A № 233; см. также решение по делу Ekinci et Akalın c. Turquie, № 77097/01, от 30 января 2007 года, § 47; как уже выше отмечалось, это распространяется на все формы общения между адвокатами и их клиентами). Суд также отметил, что «придает особое значение риску посягательств на профессиональную тайну адвокатов, которая является основой доверия, существующего между адвокатом и его клиентом (решение по делу André et autre c. France, № 18603/03, § 41, от 24 июля 2008 года и решение по делу Xavier Da Silveira c. France, № 43757/05, § 36, от 21 января 2010 года), так как они могут иметь негативные последствия для отправления правосудия» (упомянутое решение по делу Wieser et Bicos, §§ 65-66; упомянутое решение по делу Niemietz, § 37, и упомянутое решение по делу André, § 41).
78. В настоящем деле, Правительство оспаривает только статус жертвы заявителей-физических лиц, соглашаясь таким образом с таковым компании-заявителя.
79. Суд отмечает, что заявители-физические лица являются адвокатами участниками и партнерами компании-заявителя, осуществляя через нее свою профессиональную деятельность. Суд обращает внимание на то, что заявители жалуются только на обыск и выемку электронных данных, содержащихся в компьютерной системе на их рабочих местах. Таким образом, Суд не находит никаких причин проводить различие, в данном случае, между положением заявителей-физических лиц и положением компании-заявителя, так как принадлежность адвоката к компании не лишает его прав и этических обязанностей, в частности, что касается обязательства соблюдать профессиональную тайну по отношению к клиентам.
80. Суд также считает, что нет необходимости проводить различие между заявителями-физическими лицами. В действительности, все они пострадали от этой выемки. Тот факт, что «переписка» четвертого заявителя, записанная на DVD-дисках, была ему возвращена, не имеет отношения к настоящему делу. Таким образом, вопросом в настоящем деле является выемка электронных данных, которые касаются все членов компании-заявителя.
81. В свете вышеизложенного, возражения Правительства об отсутствии статуса жертвы заявителей должны быть отклонены.
3. Заключение
82. Суд считает, что жалобы заявителей, поданные в свете статьи 8 Конвенции не являются необоснованными по смыслу статьи 35 § 3 a) Конвенции или неприемлемыми по любым другим основаниям. Поэтому они должны быть признаны приемлемыми.

B. Существо дела

1. Аргументы сторон

a) Заявители

83. Ссылаясь на статью 8 Конвенции, заявители жаловались на проведение обыска и выемку компьютерных данных и электронных сообщений из компьютерной системы в их офисах.
84. Они жаловались на то, что обыск проводился на основе списка из 35 ключевых слов и, в частности, часто встречающихся в юридической практике слов, таких как «компенсации», «Banco Espírito Santo», «swap», «финансирование» или «spread», что привело к выемке компьютерных данных и электронных писем, не имеющих отношения к уголовному расследованию.
85. Заявители утверждают, что следственный судья суда TCIC г. Лиссабона является единственным судьей, рассматривающим особо сложные уголовные дела, некоторые из которых касаются их клиентов. В качестве примера заявители приводят два дела. Они утверждают, что, будучи первым лицом, которое ознакомится с содержимым изъятой переписки, как это предусматривает статья 179 § 3 УПК, применяющаяся в соответствии со статьей 180 § 3 УПК, следственный судья получает доступ к информации, не относящейся к расследованию без ордера на производство обыска и выемки. Они считают, что в данном случае, следственный судья мог получить доступ к личным или, охватываемым профессиональной тайной, документам, которые могут представлять для него интерес в рамках других, рассматриваемых им дел. По мнению заявителей, их жалоба, адресованная Председателю Апелляционного суда, не являлась механизмом для предотвращения злоупотреблений, так как она не позволила избежать получения следственным судьей суда TCIC доступа к изъятым документам. Она бы являлась таковой, если бы Председатель Апелляционного суда первым отсортировал документы.
86. Заявители оспаривали то, что копии изъятых компьютерных данных не были возвращены после закрытия производства по уголовному делу, которое было возбуждено в отношении г-на Б. А.
87. И, наконец, заявители утверждают, что копии изъятых компьютерных данных и электронных писем были извлечены из материалов расследования в отношении г-на Б.А., и в настоящий момент (дело № 56/06.2TELSB), приобщены в качестве приложений к расследованию, возбужденному в отношении других подозреваемых (дело № 222/11.9TELSB). В частности, они утверждают, что личные электронные письма, которыми обменивались адвокаты между собой и их клиентами, не имеющие никакого отношения к расследованию, открытому в отношении адвоката Б. А., были приобщены к материалам нового разбирательства. Этим адвокатам не предъявлялись обвинения в рамках какого-либо расследования, в связи с чем нарушается статья 71 § 1 Устава Ордена адвокатов и профессиональная тайна.

b) Правительство

88. Правительство признает, что в этом случае было вмешательство. Правительство утверждает, что оно было предусмотрено законом и преследовало законную цель, а именно предотвращение уголовных преступлений. Расследование, о котором идет речь в настоящем деле, касалось коррупции и отмывания денег. Даже если заявителям не были предъявлены обвинения, существовали основания полагать, что многие материалы, имеющие отношение к уголовному расследованию, находились в офисах адвокатов, а точнее в материалах по делам, которые вел г-н Б. А., бывший адвокат-партнер компании-заявителя, а далее – четвертый заявитель и, что ни один документ не был обнаружен в Министерстве национальной обороны. Правительство утверждает, что это вмешательство было необходимым в демократическом обществе и пропорционально преследуемой цели, а также, что между интересами расследования и правами заявителей был установлен справедливый баланс. Разумеется, был изъят большой объем информации. Однако это объясняется масштабом и чрезвычайной сложностью расследования. Кроме того, исследование компьютерных данных проводилось на основе списка из 35 ключевых слов, связанных с расследованием, что позволило разумно провести исследование, сведя к минимуму вмешательство.
89. Правительство подчеркивает, что национальное законодательство предусматривает определенные процессуальные гарантии в случае производства обыска в адвокатском бюро, которые полностью были соблюдены в данном случае. По жалобе заявителей, все изъятые документы были опечатаны. Во время производства обыска и выемки документов присутствовали представитель Ордена адвокатов и четверо заявителей. Кроме того, обыск и выемка документов из офисов компании-заявителя производились с санкции и под контролем следственного судьи. В связи с этим, оспаривая аргументы заявителей, Правительство подчеркивает, что в Португалии следственный судья не имеет полномочий проводить уголовное расследования и, что он может вмешиваться в ход процедуры только для выполнения определенных действий. Он действует независимо, как «гарант свобод личностей», в целях обеспечения прав личностей в рамках уголовных расследований. Что касается, в частности, следственного судьи суда TCIC, Правительство считает опасения заявителей необоснованными и спекулятивными. Правительство подчеркивает, что он, как любой другой судья, обязан соблюдать конфиденциальность и тайну следствия. Наконец, Правительство подчеркивает, что заявители воспользовались эффективным средством правовой защиты, обратившись к Председателю Апелляционного суда, которые вынес решение о целесообразности выемки в целях проведения расследования, в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов.
90. Правительство считает, что утверждения относительно изъятых компьютерных данных, которые были приобщены к материалам нового расследования, не являются обоснованными и заявители не привели доводов, в соответствии с которыми они не имели отношения к расследованию о покупке подводных лодок. Правительство также добавляет, что заявители должны были подать жалобу на выемку документов, якобы личного характера или не имеющих отношения к расследованию, судье суда TCIC. Не сделав этого, они не исчерпали внутренние средства правовой защиты в этом отношении.
91. Что касается невозвращения копий, изъятых компьютерных данных, Правительство заявляет, что не располагает информацией в этом отношении.

2. Оценка Суда

92. Прежде всего Суд отмечает, что заявители не обжалуют сам по себе обыск, произведенный в их офисах; они не обжалуют выемку большого объема бумажных документов. Они жалуются только на исследование их компьютерной системы и на выемку компьютерных данных и электронных сообщений, что, как указывалось Судом выше (параграф 75), представляет собой вмешательство в их права на уважение «переписки», по смыслу статьи 8 Конвенции. В этом случае, речь шла о компьютерных данных и двух коробках электронной почты адвоката Б. А., отобранных на основе списка из 35 ключевых слов, извлеченных из:
– компьютера четвертого заявителя,
– жесткого диска ноутбука, которым пользовался г-н Б. А.,
– внешнего жесткого диска, содержащего архивы и,
– серверов компании-заявителя (см. выше параграфы 19 и 34)
93. Такое вмешательство нарушает статью 8 Конвенции, если оно не «предусмотрено законом», не преследует одну или несколько законных целей по смыслу параграфа 2 и не является «необходимым в демократическом обществе» для их достижения.

a) Предусмотрено законом

94. Суд напоминает, что вмешательство может рассматриваться как «предусмотренное законом», только если оно имеет какие-либо основания в национальном законодательстве. В параграфе 2 статьи 8 Конвенции термин «закон» следует понимать в его «материальном», а не «формальном» значении. В сфере писаного права, «законом» является действующая правовая норма в том смысле, в котором она толкуется судами (упомянутое решение по делу Société Colas Est et autres, § 43, с другими ссылками, и упомянутое решение по делу Sallinen et autres, § 77).
95. Правительство утверждает, что оспариваемые меры имели основания в национальном законодательстве, что не оспаривалось заявителями.
96. Суд отмечает, что в соответствующий момент, то есть до вступления в силу закона о киберпреступности (см. параграф 57 выше), португальское законодательство не содержало норм, регулирующих исследование и выемку компьютерных данных. Действующими статьи 174, 178 и 179 УПК предусматривались, однако, обыск и выемка предметов и корреспонденции. Кроме того, производство обыска в адвокатском бюро и выемка документов и корреспонденции предусматривались статьями 177 § 5 и 180 § 2 УПК и статьями 70 и 71 Устава Ордена адвокатов. Наконец, суд отмечает, что статьей 183 УПК предусматривалась возможность приобщения к материалам дела копий изъятых документов, оригинал должен быть приложен, если это возможно. Таким образом, вмешательство было «предусмотрено законом».

b) Законная цель

97. Суд отмечает, что, в соответствии со статьей 174 § 3 УПК и статьей 70 § 1 Устава Ордена адвокатов, исследование и выемка компьютерный данных из компьютерной системы компании-заявителя были санкционированы в рамках уголовного расследования, открытого в отношении нескольких граждан Португалии и Германии по подозрению в коррупции, приобретении незаконных прав и отмывании денег. Последнее касалось бывшего адвоката партнера компании, г-на Б. А.. Таким образом, они преследовали законную цель, а именно предотвращение преступления.
98. Следовательно, возникает вопрос, было ли такое вмешательство «необходимым в демократическом обществе» для достижения законной цели, преследуемой в конкретных обстоятельствах данного дела. В частности, необходимо установить, предоставляли ли национальные законодательство и практика достаточные гарантии против злоупотреблений властью и произвола.

c) Необходимо в демократическом обществе

i. Общие принципы

99. В соответствии с устоявшейся практикой Суда, понятие «необходимости» предполагает, что вмешательство отвечает настоятельной общественной потребности и, в особенности, что соразмерно преследуемой законной цели. Определяя, было ли вмешательство «необходимым в демократическом обществе», Суд за Высокими Договаривающимися Сторонами сохраняет свободу усмотрения в определенных размерах (см., среди прочих, решение по делу Camenzind c. Suisse, от 16 декабря 1997 года, Сборник постановлений и решений 1997‑VIII, § 44). Однако исключения, предусмотренные в статьи 8 § 2 Конвенции, надлежит толковать узко, а необходимость прибегать к ним по конкретному делу, должна быть со всей убедительностью установлена (см. упомянутое решение по делу Buck, § 44).
100. Что касается, в частности, производства обысков помещений и выемок, то Суд последовательно указывал, что Высокие Договаривающиеся Стороны вправе счесть необходимым прибегать к таким мерам для получения вещественных доказательств совершения определенных преступлений. Суд оценит тогда, были ли основания для применения таковых мер «важными» и «достаточными», и был ли соблюден вышеупомянутый принцип пропорциональности применяемых мер. Что касается последнего тезиса, то Суд должен сначала удостовериться, что действующее законодательство и правоприменительная практика предоставляют гражданам адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений властью. Во-вторых, Суд должен изучить конкретные обстоятельства каждого дела с тем, чтобы установить, был ли акт вмешательства государства в осуществление прав человека в конкретном деле пропорциональным преследуемой при этом цели. Критерии, которыми руководствуется Суд при разрешении этого последнего вопроса, являются — среди прочих — обстоятельства, при которых выдавался ордер на обыск, в частности, наличие дополнительных доказательств на момент выдачи ордера; содержание и сфера действия ордера на обыск; способ производства обыска, включая присутствие независимых наблюдателей при производстве обыска; масштабы возможных последствий обыска, которые могут отразиться на работе и репутации лица, у которого производится обыск (см. упомянутое решение по делу Société Colas Est et autres, § 48; решение по делу Buck c. Allemagne, № 41604/98, § 45, CEDH 2005 IV, упомянутое решение по делу Chappell c. Royaume-Uni, § 46-48; упомянутое решение по делу Camenzind c. Suisse, § 46; упомянутое решение по делу Funke, § 57; упомянутое решение по делу Niemietz, § 37; решение по делу Smirnov c. Russie, № 71362/01, § 44, от 7 июня 2007 года; решение по делу Robathin c. Autriche, № 30457/06, § 44, от 3 июля 2012 года). Что касается адвокатского бюро, то присутствие независимого свидетеля является необходимым для того, чтобы обеспечить неизъятие документов, охватываемых профессиональной тайной (см. упомянутое решение по делу Niemietz, § 37, и упомянутое решение по делу Tamosius, см. также ссылки, указанные в параграфе 77 выше). Суд также отмечает, что в эти гарантии также входит осуществление «эффективного контроля» за мерами, нарушающими статью 8 Конвенции (решение по делу Lambert c. France, от 24 августа 1998 года, § 34, Сборник постановлений и решений 1998 V).

ii. Применение этих принципов в настоящем деле

α) Важность и достаточность приведенных оснований

101. В данном случае, исследование компьютерной системы компании-заявителя и выемка компьютерных данных были проведены в соответствии с двумя ордерами на обыск, вынесенными следственным судьей суда TCIC 25 и 29 сентября 2009 года, по требованию DCIAP (см. параграфы 13 и 14). Они основывались на подозрениях в коррупции, незаконном приобретении прав и отмывании денег в отношении нескольких граждан Португалии и Германии, имеющих отношение к покупке португальским правительством двух подводных лодок у немецкого консорциума. Г-н Б. А., по его мнению, преследовался потому, что он представлял интересы Государства в ходе переговоров между сторонами, работая при этом от имени компании-заявителя. В данных обстоятельствах, Суд убежден, что ордеры на обыск были основаны на разумных основаниях для подозрения (см. a contrario решение по делу, Smirnov, § 46; упомянутое решение по делу André, § 46).

Β) Содержание и сфера действия ордеров на обыск и выемку

102. Что касается содержания и сферы действия ордеров на обыск и выемку, Суд отмечает, что оспариваемые заявителями исследование и выемка проводились из компьютерной системы компании-заявителя и офисах заявителей, в частности:
– из компьютера четвертого заявителя,
– с жесткого диска ноутбука, которым пользовался г-н Б. А.,
– со внешнего жесткого диска, содержащего заархивированные материалы и
– с серверов адвокатского бюро.
103. Хотя следователи не имели неограниченных полномочий (см. в этом отношении упомянутое решение по делу Robathin, § 52 и также, mutatis mutandis, решение по делу Bernh Larsen Holding AS et autres c. Norvège, № 24117/08, § 159, от 14 марта 2013 года), Суд устанавливает, что исследование компьютерной системе компании-заявителя осуществлялось на основе списка из 35 ключевых слов, которые имели отношение к расследованию. Среди которых, как отметил Суд, фигурировали несколько общих понятий, такие как: «компенсации», «финансирование», и слова, часто используемые в юридической практике адвокатов, занимающихся вопросами финансового права, такие как – «swap» или «spread» (см. парграф 13 выше). Таким образом, на первый взгляд, сфера действия ордеров на обыск и выемку кажется более широкой.
104. Суд отмечает, что после проверки следственным судьей суда TCIC, в ходе которой было удалено 850 файлов, DCIAP проанализировал 89 000 компьютерных файлов и 29 000 электронных писем, изъятых с компьютерного оборудования компании-заявителя и, кроме того, из места жительства г-на Б. А. (см. параграфы 39 и 44 выше). Таким образом, необходимо рассмотреть вопрос была ли сбалансирована сфера действия ордеров на обыск и выемку адекватными и достаточными гарантиями против злоупотреблений властью или произвола и защиты профессиональной тайны адвокатов.
γ) Адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений
105. Прежде всего, Суд отмечает, что в соответствии со статьей 70 §§ 1 и 4 Устава Ордена адвокатов, запрещена выемка документов, охватываемых профессиональной тайной адвокатов (другими словами, конфиденциальностью переговоров между адвокатами и их клиентами), за исключением случаев, когда в ходе проведения расследования в отношении адвоката было вынесено обвинительное заключение. Уголовно-процессуальный кодекс и Устав Ордена адвокатов предусматривают, кроме того, некоторые процессуальные гарантии, касающиеся производства обысков и выемок в адвокатских бюро:
a) должен присутствовать соответствующий адвокат (статья 70 § 2 Устава Ордена адвокатов);
b) требуется присутствие представителя Ордена адвокатов (cтатья 70 § 2 Устава Ордена адвокатов);
c) следственный судья должен лично контролировать производство обысков и выемок (статьи 177 § 5, 180 § 1 и 268 § 1 c) УПК и cтатья 70 § 1 Устава Ордена адвокатов). Он является единственным представителем власти, который может санкционировать и выносить постановления о производстве выемки корреспонденции, и первым лицом, которое ознакамливается с ее содержанием (cтатьи 179 §§ 1 и 3 и 269 § 1 d) УПК). Кроме того, он связан профессиональной тайной по отношению к любой информации, не связанной с расследованием, как это указано в статье 179 § 3 УПК (см. параграф 54 выше);
d) соответствующий адвокат может подать жалобу Председателю Апелляционного суда (cтатья 72 § 1 Устава Ордена адвокатов);
e) в случае обжалования, изъятые элементы должны быть опечатаны, без ознакомления с ними (cтатья 72 § 2 Устава Ордена адвокатов);
f) по окончанию процедур должен составлять протокол обыска, в котором указываются данные присутствующих лиц, также как и любое событие, произошедшее в ходе проведения обыска (cтатья 70 § 6 Устава Ордена адвокатов);
g) следственный судья должен вынести постановление об удалении всех сведений личного характера, нарушающих профессиональную тайную или не касающихся лиц, которым были предъявлены обвинения в рамках проведения расследования (статья 188 § 6 УПК, применяемая на основании статьи 189 УПК).
106. Остается вопрос, были ли эти гарантии, в настоящем деле, конкретными и эффективными, а не теоретическими и иллюзорными, особенно учитывая большой объем изъятых электронных документов и электронных писем, и уважение конфиденциальности в отношении корреспонденции между адвокатом и его клиентом.
107. Прежде всего, Суд отмечает, что адвокату, работавшему раньше от имени компании-заявителя (г-н Б. А.), в рамках проведения уголовного расследования, о котором идет речь, были предъявлены обвинения в совершении должностного преступления. Что касается проведения операций, Суд устанавливает следующее:
– второй, третий и пятый заявители присутствовали в момент проведения операций;
– представитель Ордена адвокатов также присутствовал на месте;
– операции проводились под контролем следственного судьи (см. параграф 16 выше);
– заявители незамедлительно подали жалобу Председателю апелляционного суда и, следовательно, изъятые DVD-диски (содержащие файлы, записанные во время проведения операций) и жесткие диски были опечатаны, без ознакомления с ними следственным судьей, перед их отправкой Председателю апелляционного суда для вынесения решения;
– по окончанию процедур был составлен протокол, в котором перечислялись все изъятые элементы;
– заместитель председателя апелляционного суда рассмотрел жалобу заявителей и пришел к выводу, что в данном случае не было очевидного нарушения профессиональной тайны адвокатов;
– следственный судья суда TCIC исследовал изъятые элементы и вынес постановление, в соответствии со статьей 188 § 6 пункты a) и c) УПК, об удалении около 850 файлов, на основании того, что они содержали информацию личного характера, охватываемую профессиональной тайной или касающуюся иных лиц, которым не были предъявлены обвинения.
108. Заявители считают эти гарантии не достаточными. В частности, они жалуются на вмешательство следственного судьи суда TCIC и на неэффективность жалобы, поданной Председателю апелляционного суда. Также, они утверждают, что компьютерные данные, изъятые в рамках производства по делу, возбужденному в отношении г-на Б. А., не были им возвращены и, что они были приобщены к материалам расследования в отношении других подозреваемых.
– Следственный судья суда TCIC
109. Во-первых, Суд отмечает, что португальским законодательством предусматривается, что обязанность ведения расследования возлагается на органы прокуратуры, а следственный судья может вмешиваться только для выполнения определенных действий, по требованию органов прокуратуры или органов уголовной полиции, или для контроля за их законностью, в соответствии со статьями 268 и 269 УПК (см. параграф 52 выше). Как отмечается в решении апелляционного суда города Лиссабона от 18 мая 2006 года (дело № 54/2006-9), следственный судья выступает в роли гаранта свобод в рамках уголовного расследования, наподобие судьи по вопросам свобод и содержания под стражей во Франции.
110. Что касается обысков и выемок в адвокатских бюро, суд отмечает, что контроль осуществляется следственным судьей до, во время и после проведения операций. Что касается контроля a posteriori за изъятыми в ходе обыска элементов, Суд устанавливает, что в соответствии со статьей 188 § 6 УПК (применяемой в соответствии со 189 УПК), следственный судья должен выносить постановление об удалении всех элементов:
– не касающихся подозреваемого или обвиняемого лица и посредника или жертвы;
– относящихся к сферам, охватываемым профессиональной, служебной или государственной тайной;
– раскрытие которых, может нанести серьезный ущерб правам, свободам и гарантиям.
В данном случае, постановлениями от 1го, 4, 5, 6 и 11 апреля 2011 года, после ознакомления с изъятыми компьютерными файлами и электронными сообщениями, следственный судья суда TCIC распорядился об удалении 850 компьютерных файлов, которые, как он счел, носили личный характер, охватывались профессиональной тайной или не касались г-на Б. А. (см. параграф 39).
Суд напоминает, что он не вправе подменять своей оценкой оценку национальных властей, какие из свидетельских показаний в процессе, имеют непосредственное отношение к делу (см., например, решение по делу Johansen c. Norvège, от 7 августа 1996 года, § 73, Сборник постановлений и решений 1996 III). Что касается аргументов заявителей, что были изъяты документы, не имеющие отношения к расследованию, Суд повторяет, что национальным судам надлежит в первую очередь решить, насколько целесообразны определенные свидетельства, и в сферу полномочий Суда не входит подменять в данном вопросе их решения своими. Суд не находит оснований для сомнения в оценке следственного судьи суда TCIC в целях статьи 188 § 6 УПК. Разумеется, последний, на момент событий, являлся единственным в Португалии следственным судьей, рассматривающим особо сложные делам (см. параграф 58 выше). Тем не менее, он был вовлечен в настоящее дело непосредственно как следственный судья для контроля за законностью обыска и выемок, а также для защиты профессиональной тайны адвокатов. Кроме того, он не обладал полномочиями инициировать расследование. Утверждения заявителей в его отношении сводятся, таким образом, к предположениям и не являются достаточно обоснованными, чтобы усомниться в осуществляемом им контролем над оспариваемыми мерами.
– Обжалование перед Председателем Апелляционного суда
111. Суд отмечает, что вследствие жалобы, поданной заявителями в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов, изъятые компьютерные файлы и электронные сообщения были опечатаны, без ознакомления с их содержимым следственным судьей, и были переданы председателю апелляционного суда г. Лиссабона, в соответствии со статьей 72 §§ 2 и 3 Устава Ордена адвокатов (см. параграф 20 выше). Опечатанные документы были открыты заместителем председателя апелляционного суда г. Лиссабона и изучены им. Решением от 29 октября 2009 года, он отклонил жалобу заявителей, определяя следующее:
– 35 выбранных ключевых слов имели отношение к расследованию и, следовательно, были пропорциональны преследуемой цели;
– изъятые элементы представляли косвенный или прямой интерес для уголовного расследования;
– не было допущено очевидное вмешательство в профессиональную тайну адвокатов;
– следственный судья суда TCIC должен был отобрать элементы, относящиеся к расследованию и, что опасения заявителей относительного него были необоснованными (см. параграф 26 выше).
112. Помимо того факта, что оценка заместителя председателя апелляционного суда города Лиссабона, целью которой было установить существовал ли очевидный риск нарушения профессиональной тайны адвокатов, являющейся дополнительной гарантией осуществляемого следственным судьей контроля, Суд считает, что в настоящем деле, решение относительно этого вопроса было достаточно обоснованным. Следовательно, жалоба заявителей, поданная председателю апелляционного суда города Лиссабона, представляла собой адекватное и эффективное средство правовой зашиты в дополнение к контролю, осуществляемому следственным судьей, для компенсации сферы действия ордера на обыск (см. a contrario, упомянутое решение по делу Smirnov, § 47) и, для предотвращения выемки данных, охватываемых профессиональной тайной.
113. Остается рассмотреть последний аргумент заявителей о невозвращении копий изъятых элементов и их использовании в рамках уголовного разбирательства, не касающегося г-на Б. А.
– Невозвращение компьютерных файлов и электронных сообщений и их использование вне рамок разбирательства в отношении г-на Б. А.
114. Суд отмечает, что если расследование, послужившее причиной для оспариваемой выемки, было открыто в отношении нескольких граждан Португалии и Германии по подозрению в коррупции, приобретении незаконных прав и отмывании денег, то расследование, открытое в отношении г-на Б. А. касалось только подозрений в совершении должностного преступления. Суд отмечает, что эти два расследования были санкционированы постановлением судьи суда TCIC от 24 июня 2011 года, по требованию DCIAP, в отношении которого г-н Б. А. возражений не выдвигал (см. параграфы 41 и 42 выше). В конечном счете, 4 июня 2012 года DCIAP вынесло постановление о прекращении расследования в отношении последнего (см. параграф 45 выше).
115. Суд считает, что четыре оригинальных DVD-диска, на которых были записаны компьютерные файлы и электронный письма, изъятые с компьютера четвертого заявителя и различных серверов адвокатского бюро, также, как и два жестких диска, были возвращены компании-заявителю в соответствии со статьей 183 УПК (см. параграфы 34 и 46 выше), что заявители не оспаривают. Тем не менее, как усматривается, копии отобранных следственным судьей компьютерных файлов и электронных сообщений не были возвращены заявителям, к тому же, законом не предусматривалось их немедленное возвращение. Суд, среди прочего, отмечает, что в соответствии с национальным законодательством, материалы уголовного дела, относящегося к закрытому уголовному расследованию, могут храниться в течение срока, соответствующего сроку исковой давности по уголовному делу, о котором идет речь (см. параграф 56 выше); 15 лет для тех, которые касаются коррупции, приобретения незаконных прав и отмывания денег, и 10 лет для тех, которые касаются должностных преступлений.
По мнению Суда, хранение материалов уголовного дела, в том числе и доказательств, не поднимает само по себе вопрос в свете статьи 8 Конвенции, если только они не содержат информацию личного характера, что, в соответствии с указанным в параграфе 110 выше, не относится к настоящему делу (см., a contrario, решение по делу Amann c. Suisse [БП], № 27798/95, § 70, CEDH 2000 II относительно хранения личной информации, полученной в ходе прослушивания телефонных разговоров, решение по делу S. et Marper c. Royaume Uni [БП], №№ 30562/04 и 30566/04, § 68, CEDH 2008 и решение по делу M.K. c. France, № 19522/09, § 55-57, от 18 апреля 2013 года, относительно хранения отпечатков пальцев, профилей ДНК и клеточных образцов, решение по делу Z c. Finlande, от 25 февраля 1997 года, § 71, Сборник постановлений и решений 1997 I относительно хранения медицинской информации и решение по делу Khelili c. Suisse, № 16188/07, § 55-57, от 18 октября 2011 года относительно хранения информации, касающейся профессии).
116. Остается ответить на вопрос, были ли опасения заявителей о злоупотреблении компьютерными данными обоснованными. В связи с этим, Суд отмечает, что в соответствии со статьей 187 §§ 1, 7 и 8 УПК, применяемой в соответствии со статьей 189 УПК, использование электронных сообщений относящихся к материалам уголовного дела в рамках другого уголовного разбирательства возможно в определенных случаях, в частности, когда за преступление предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком более чем на три года, в его максимальных пределах и в той степени, насколько оно имеет важное значение для установления истины. В других случаях, они не могут использоваться в качестве доказательств, однако они могут послужить основанием для открытия нового расследования в соответствии со статьями 187 § 7 и 248 УПК, что подтверждается решениями Верховного Суда от 23 октября 2002 года (дело № 125/00) и от 29 апреля 2010 года (дело № 128/05.0JDLSB-A.S1) (см. параграф 55). В обоих случаях, необходимо судьи, рассматривающего это дело, должен санкционировать такие действия, в соответствии со статьей 187 § 8 УПК. В конечном счете, в связи с этим Суд отмечает, что заявители не обжаловали постановление судьи суда TCIC от 24 июня 2011 года, как это предусматривалось статьей 399 УПК в отношении любого судебного постановления.
117. Представляется, что в настоящем случае, эти гарантии были соблюдены. В действительности, Суд отмечает, что после санкционирования расследования в отношении г-на Б. А., DCIAP просило судью суда TCIC разрешить, чтобы материалы уголовного расследования и приложения к нему были скопированы с целью их приобщения к материалам расследования в отношении других подозреваемых и деятельности, которые являлись предметом расследования (см. параграф 41). Постановлением от 24 июня 2011 года судья суда TCIC удовлетворил это ходатайство (см. параграф 42 выше).
118. Использование запрошенных DCIAP элементов было направлено на проведение дальнейшего расследования в отношении других подозреваемых и фактов, не причиняя при этом ущерба г-ну Б. А., расследование в отношении которого было закрыто. Поэтому Суд считает, что приведенные аргументы были законными. В данном случае, Суд считает, что запрашиваемые копии имели отношение к расследованию, тесно связанному с расследованием, лежащим в основе обжалуемых выемок. Что касается аргументов заявителей относительно использования личных или охватываемых профессиональной тайной электронных писем, Суд ничего не может добавить к тому, что он уже указал в параграфе 110 выше.
– Заключение
119. В свете вышеизложенных наблюдений, Суд считает, что, несмотря на сферу действия ордеров на обыск и выемку, гарантии, предоставленные заявителям для предотвращения злоупотреблений властью, произвола и вмешательства в профессиональную тайну адвокатов, в частности контроль, осуществляемый следственным судьей, дополненный вмешательством Председателя Апелляционного суда в соответствии со статьей 72 Устава Ордена адвокатов, были адекватными и достаточными. Таким образом, исследование и выемка компьютерных файлов и электронных писем не являлись непропорциональным вмешательством по отношению к преследуемой законной цели.
120. Соответственно, по делу не было допущено нарушения статьи 8 Конвенции.

ПО ЭТИМ ОСНОВАНИЯМ, СУД

1. Объявляет, единогласно, жалобу приемлемой;

2. Постановляет, шестью голосами против одного, что не была нарушена статья 8 Конвенции.
Составлено на французском языке и объявлено в письменном виде 3 сентября 2015 года, в соответствии с правилом 77 §§ 2 и 3 Регламента Суда.
Сёрен Нильсен Изабель Берро
Секретарь Председатель
В соответствии со статьей 45 § 2 Конвенции и правилом 74 § 2 Регламента Суда, к настоящему решению прилагается особое мнение судьи Сарагоса Да Матта.
I.B.L.
S.N.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ САРАГОСА ДА МАТТА

I – Прежде всего, единогласно с другими судьями, я считаю жалобу приемлемой, по причинам, указанным в решении.

II – Далее, по существу, я не могу проголосовать в пользу решения, по различным причинам, которые не основываются на оценке португальского законодательства, применяемого к данному вопросу.
В действительности, причины, которые мне не позволяют проголосовать в пользу решения, являются следствием логического умозаключения решения и применения положений Конвенции к фактам дела; таким образом, речь идет об объективным причинах, представленных ниже.

III – Что касается первой части решения (Процедура – Факты – I. Обстоятельства дела):

1. Причиной производства обыска в адвокатском бюро, на которую ссылался прокурор, было то, что «ни один документ не был обнаружен в Министерстве национальной обороны»!
a. Это означает, что нарушение профессиональной тайны адвокатов, о котором идет речь, возникло в результате нарушения, допущенного в административном процессе самим Государством!
b. Невозможно понять тот факт, что министерство может потерять или уничтожить свои архивы. Это нарушение было исправлено прокурором посредством наступательных действий, направленных на адвокатское бюро, без каких-либо последствий для должностных лиц, обладающих административной и политической властью в этом министерстве.
c. Нельзя не отметить, что для того, чтобы найти документы, пропавшие из Министерства национальной обороны, необходимо было провести общий обыск архивов адвокатского бюро.
d. Предосудительные действия Государства исходят из вторжения в сферу частных специалистов, действия которых охватываются профессиональной тайной, которая является сущностью деятельности последних (установление клиентами того факта, что адвокатское бюро не является пространством, гарантирующим конфиденциальность, может свести на нет работу бюро и, следовательно, серьезно повлиять на профессиональную деятельность адвокатов, у которых производится обыск).

2. В дополнение к первоначальному нарушению, «сфера действия ордера на обыск и выемку» была «широкой», что не допустимо для любого расследования.
a. Ничего не может оправдать того, что профессиональная тайна адвокатов была нарушена на основании списка из 35 ключевых слов, некоторые из которых принадлежат к юридической лексике, часто встречающейся в адвокатских бюро, а другие являлись названиями банков и данными личностей.
b. Это означает, что необходимо было очень точно определить сферу проведения обыска, принимая во внимание не только причину применения этой меры, но также и необходимость вмешательства в основные права адвокатов и их клиентов, которое, по причине объема списка ключевых слов, выплывало из неизбежного изъятия большого количества документов, касающихся других клиентов.
c. Чтобы принять такое количество ключевых слов, необходимо было установить пригодность каждого слова для обыска, что не было сделано (и что было бы все равно невозможным, Суд не имеет возможности рассматривать уголовное дело, о котором идет речь, по существу).

3. Гарантии, предусмотренные португальским законодательством, являются адекватными (по смыслу, предаваемому законом), однако в ходе разбирательства в Суде не была установлена их эффективность.
a. Установлено то, что была соблюдена процедура, предусмотренная законом, но не то, что гарантии были эффективными.
b. Я считаю, что процессуальные нормы были соблюдены, однако это не означает, что были соблюдены гарантии профессиональной тайны в отношении материалов других клиентов адвокатского бюро, документы, фалы и электронные сообщения которого были изъяты и, хуже того, переданы для их использования в рамках другого разбирательства.
c. Принимая во внимание количество изъятых электронных сообщений (более 28 000), можно прийти только к выводу, что производство обыска было несоразмерным преследуемой цели. Объективно это невозможно, чтобы все электронные почтовые письма имели какое-либо отношение к предмету уголовного разбирательство, о котором идет речь. Следовательно, гарантии прав заявителей не были соблюдены.
d. Факт несоразмерности выемки четко виден из последующей передачи упомянутых документов, файлов и электронных сообщений для их использования в рамках другого разбирательства, которое, логически, касалось другого предмета (за исключением случаев, когда следственными органами открываются более, чем одно расследование, касающиеся одного предмета).

4. С другой стороны:
a. Тот факт, что обыск был санкционирован судебным ордером, выданным следственным судьей, не является эффективной гарантией ненарушения профессиональной тайны адвокатов в отношении документации бюро отличной от той, которая послужила причиной для производства обыска – речь идет только о «формальности» (к сожалению, все чаще и чаще, простая и пустая формальность), которая «формально» соблюдалась. В противном случае можно было бы сказать, что выдача ордера позволит эффективно гарантировать права лиц, в отношении которых производится обыск, вне зависимости от содержания вышеупомянутого ордера.
b. Такое же наблюдение можно сделать в отношении заявления о контроле компетентного судьи над производимыми обысками.
c. То же самое касается присутствия некоторых заявителей и возможности подать жалобу заместителю председателя апелляционного суда, что непосредственно вытекает из материалов, переданных Суду.
d. Заместитель председателя апелляционного суда счел, что не было очевидного риска нарушения профессиональной тайны. Я могу сделать вывод, что не проводился анализ объема, изъятых в ходе производства обыска, файлов по сравнению со средним объемом материалов предоставляемых клиентом (даже если клиентом является Министерство национальной безопасности Португалии) адвокатскому бюро.
e. Наконец, гарантии, предусмотренные португальским законодательством в отношении производства обысков и выемок, являются абстрактно достаточными, но в настоящем деле они не были эффективными.

5. Объективное и беспристрастное рассуждение о пропорциональности позволяет мне прийти к выводу, что в соответствии с решением следственного судьи о содержании изъятых элементов не могли быть удалены все данные, относящиеся к частной жизни или профессиональной тайне адвокатов (речь идет о чисто объективных рассуждениях об использовании компьютеров и электронных писем в компании, в частности, говоря о бюро, состоящем из десятков адвокатов и обрабатывающем тысячи документов, касающихся ряда клиентов).
a. В действительности, из 28 345 изъятых электронных писем, следственный судья удалил 863, что позволяет прийти к выводу, что количество электронных сообщений, которые судья счел относящимися к расследованию составило 27 482 (что касается количества компьютерных файлов, то оно составило 89 000).
b. Даже досье министерства в отношении адвокатского бюро вряд ли может достичь таких объемов: такой объем документов, файлов и электронных сообщений обязательно будет касаться более, чем одного дела.
c. На мой взгляд, это означает, что заявление о том, что такое большое количество изъятых документов имело отношение к расследованию, объективно и логично указывает на то, что гарантия, предусмотренная законом, не была на самом деле эффективной.

6. На мой взгляд, нельзя утверждать, что опасения заявителей в отношении следственного судьи были абстрактными и необоснованными и, что ни один факт не позволил поставить под сомнение вмешательство этого судьи в ход разбирательства. В связи с этим, должны быть выделены два этапа замечаний, изложенных ниже, отличных от рассуждений Суда.
a. С одной стороны, заявители не должны были доказывать высказанные ими опасения, так как сам по себе обыск адвокатского бюро представляет per se объективное и обоснованное опасение в отношении профессиональной тайны и деятельности адвокатов, затронутой обыском.
b. Как уже говорилось, производство обыска в адвокатском бюро нарушает профессиональную тайну и саму суть профессии, и по этим причинам поиск файлов и документов не может быть проведен без какой-либо объективной связи со следствием.
c. В настоящем деле этого определенно не случилось, не только в связи со сферой проведения и критериями обыска (стандартная юридическая лексика в деятельности адвокатов-специалистов по хозяйственному праву, данные личностей и названия банковских учреждений и т.д.), но также, в основном, по причине вмешательства «судьи по вопросам гарантий», которые счел изъятые файлы и документы, почти в их полном объеме, соответствующими, несмотря на то, что их было объективно много с точки зрения разбирательства в отношении адвокатского бюро (см. supra).
d. С другой стороны, на мой взгляд, то же самое решение представляет все доказательства, позволяющие прийти к выводу, что вмешательство следственного судьи было формальным. Это вмешательство не было бы чисто формальным, если бы этот судья объективно отклонил большую часть файлов и документов, изъятых после обыска (решение ссылается на 89 000 изъятых компьютерных файлов и 29 000 электронных писем).
e. Следует подчеркнуть, что около 3 % всех изъятых элементов были отклонены и, необходимо напомнить, что обыск производился на основе списка из 35 ключевых слов, в которые входила юридическая лексика, встречающаяся в адвокатском бюро, названия банков и данные личностей.
f. В заключение, опасения, выраженные заявителями по отношению к следственной судье, были конкретными и обоснованными, а элементы процедуры позволяли поставить под сомнение его вмешательство в роли «судьи по вопросам гарантий» граждан.

7. Также важно подчеркнуть, что элементы, изъятые после производства обыска, не были возвращены заявителям, а были переданы с целью их использования в рамках другого уголовного дела.
a. Принимая во внимание эту ситуацию, можно сделать вывод, что было злоупотребление использованием упомянутых элементов.
b. В любом случае, становится ясно, что все изъятые после производства обыска элементы, которые так или иначе относились к предмету первоначального разбирательства (см. представленные аргументы), имели еще меньшее отношение ко второму разбирательству.
c. Становится очевидно, что, если бы два дела имели «общий предмет», не было бы необходимости возбуждать два разбирательства, и можно было бы обойтись только одним. Таким образом, элементы изъятые по причине их связи с предметом первого дела, не могли иметь такое же отношение к предмету второго дела.
d. Кроме того, даже если предположить, что эти элементы имели отношение к обоим делам, объем изымаемых элементов был бы слишком большой и охватывал бы слишком много архивной документации в обыскиваемом бюро.
e. Все это приводит к выводу, что:
i. целью обыска являлся сбор доказательств либо для одного разбирательства, либо для какого-то другого разбирательство (в этом отношении, легко прийти к выводу, принимая во внимание производство обыска на основе списка из 35 ключевых слов, некоторые из которых относились к юридической лексике, встречающейся среди адвокатов-специалистов по хозяйственному праву, а другие к названиям банковских учреждений…),
ii. иначе говоря, доказательств было так много, что их можно было использовать в рамках многих разбирательств: это обусловлено использованием большого количества ключевых слов, относящихся к юридической лексике, встречающейся среди адвокатов-специалистов по хозяйственному праву;
iii. органы власти использовали эти доказательства так, как им это было удобно, то есть в рамках одного, двух или более разбирательств;
iv. вмешательства следственного судьи и судьи апелляционного суда, на мой взгляд, был формальными и не предоставили эффективной гарантии конституционных и гарантированных законом прав (иначе и не может быть при производстве обыска, основанного на списке из 35 ключевых слов, некоторые из которых относились к юридической лексике, встречающейся среди адвокатов-специалистов по хозяйственному праву, а другие к названиям банковских учреждений…);
v. основные права адвокатов заявителей были наверняка нарушены несоразмерностью потребностям конкретного расследования;
vi. таким образом были допущены нарушения Конвенции.
IV – Ранее представленные рассуждения показывают, что толкование португальского законодательства не вызывает возражений с моей стороны (II) Соответствующие национальное законодательство и практика). Мы не находимся перед «проблемой» толкования закона (поэтому не было вмешательства в свободу решений Государства в рамках собственной правовой базы, если Суд принял противоположную позицию).
В данном случае, речь идет о деле, в которым необходимые процедуры были формально соблюдены, однако не привели к эффективным гарантиям прав заявителей (поэтому это привело только к оценке деятельности Государства в отношении прав, гарантированных Конвенцией).
V – Существо дела (Право – B) Существо дела)
1. Я поддерживаю вышеуказанную позицию (пункты III, 1-7, и IV supra) заявителей (даже в том, что касается компетенции следственного судьи, который, в момент событий, был единственным судьей, рассматривающим особо сложные уголовные дела – что не могло не иметь значения в ходе оценки дела по сути).

2. Также, по вышеуказанным причинам, я не могу поддержать аргумент Правительства (пункты III, 1-7, и IV supra).

3. Безусловно вмешательство действительно было «предусмотрено законом».

4. Однако, цель вмешательства не была полностью законна:
a. основание для производства обыска заключалось в потере или удалении архивов Министерства юстиции, то есть в самой системе Государства;
b. вмешательство могло бы быть законным, если бы оно было санкционировано и осуществлено в рамках пропорциональности и строгой необходимости, преследуя конкретную и особую цель в уголовном разбирательстве, чего не было в ситуации с выданным в настоящем деле ордером;
c. также и не относилось к настоящему случаю следующее: если причина производства обыска заключалась в (плохом) функционировании государственного аппарата Государства-ответчика, вмешательство должно было быть ограничено в пределах, которые были необходимы для произведенного в настоящем деле расследования. Производство обыска не должно было позволить получить доступ к такому большому количеству доказательств, которые также имели отношение (по меньшей мере) к другому уголовному разбирательству (то есть, которое касалось другого предмета – если бы предмет разбирательства был тем же, не было бы причины возбуждать два различных производства).

5. Следует прийти к таким же выводам и наблюдениям в отношении необходимости вмешательства в демократическом обществе (следует отметить следующий отрывок из решения, в соответствии с которым Суд должен был прийти к решению о том, что были допущены нарушения статьи 8 Конвенции: понятие «необходимости» предполагает, что вмешательство отвечает настоятельной общественной потребности и, в особенности, что соразмерно преследуемой законной цели. Определяя, было ли вмешательство «необходимым в демократическом обществе», Суд за Высокими Договаривающимися Сторонами сохраняет свободу усмотрения в определенных размерах (…). Однако исключения, предусмотренные в статьи 8 § 2 Конвенции, надлежит толковать узко, а необходимость прибегать к ним по конкретному делу, должна быть со всей убедительностью установлена. (…) [Суд] оценит тогда, были ли основания для применения таковых мер «важными» и «достаточными», и был ли соблюден вышеупомянутый принцип пропорциональности применяемых мер. Что касается последнего тезиса, то Суд должен сначала удостовериться, что действующее законодательство и правоприменительная практика предоставляют гражданам адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений властью. Во-вторых, Суд должен изучить конкретные обстоятельства каждого дела с тем, чтобы установить, был ли акт вмешательства государства в осуществление прав человека в конкретном деле пропорциональным преследуемой при этом цели. Критерии, которыми руководствуется Суд при разрешении этого последнего вопроса, являются — среди прочих — обстоятельства, при которых выдавался ордер на обыск, в частности, наличие дополнительных доказательств на момент издания ордера; содержание и сфера действия ордера на обыск; способ производства обыска, включая присутствие независимых наблюдателей при производстве обыска; масштабы возможных последствий обыска, которые могут отразиться на работе и репутации лица, у которого производится обыск»).
Это значит, что Суд обязан следить за тем, чтобы производство обысков не привело к злоупотреблению властью со стороны правительств – по примеру произведенного в настоящем деле обыска, в рамках, установленных содержанием и сферой действия ордера, о котором идет речь. Что настоятельно необходимо, когда причина производства обыска заключается в нарушении закона или плохом функционировании самого государственного аппарата.
Так же, Суд обязан обеспечить предотвращение ситуаций, подобных ситуации в настоящем деле. Если содержание и сфера действия обыска в настоящем деле были объективно и строго необходимы для достижения законной цели – установления ответственности за уголовное преступление, о котором идет речь, нельзя было допускать выдачу «общего» ордера, оправданного необходимостью найти файлы и электронные почтовые сообщения, на основе слов, характерных для деятельности адвокатов-специалистов по хозяйственному праву.
Здесь речь идет о достижении баланса между преследуемой Государством законной целью и последствиями для деятельности и репутации адвокатов, в отношении которых были произведены обыски.
VI – Заключение
Именно поэтому я не могу, по совести, согласиться с выводами большинства. На мой взгляд, Суд должен был вынести решение о нарушении статьи 8 Конвенции.